Решение по делу № 22-1709/2019 от 06.11.2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 19 ноября 2019 года                                 

    Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Егорова А.А.

судей Ондар А.А-Х. и Осмоловского И.Л.

при секретаре Сундупей Л.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Маскыра А.В. и жалобу осужденного Федченко Д.В. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 9 сентября 2019 года, которым

Федченко Денис Владимирович, **, судимый:

    - 27 апреля 2005 года Кызылским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом 5000 рублей;

    - 11 июня 2009 года Кызылским городским судом Республики Тыва по пп.«а», «г» ч. 2 ст. 161, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освободившийся 18 сентября 2015 года по отбытию наказания,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Федченко Д.В. под стражей с 23 июня 2019 года по 8 сентября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Осмоловского И.Л., выступления прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного Федченко Д.В., его защитника Голубинской М.С., поддержавших апелляционную жалобу и просивших приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Федченко Д.В. признан виновным и осужден по двум эпизодам незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору, преступления им совершенны при следующих обстоятельствах.

4 мая 2016 года в период с 12 часов 20 минут до 12 часов 30 минут, находясь на участке местности, расположенном на расстоянии **, Федченко Д.В. известным ему способом с целью последующего незаконного сбыта незаконно приобрел наркотическое средство ** общей массой ** грамма, которое незаконно хранил при себе с целью дальнейшего сбыта до 18 часов 5 мая 2016 года.

5 мая 2016 года около 18 часов Федченко Д.В., находясь возле магазина **, расположенного в ** Республики Тыва, ** незаконно сбыл за ** рублей лицу, в отношении которого уголовное дело расследуется в отдельном производстве, наркотическое средство ** массой ** грамма, что является значительным размером.

11 мая 2016 года, в период с 12 часов 20 минут до 12 часов 30 минут, находясь на участке местности, расположенном на расстоянии **, Федченко Д.В. с целью последующего незаконного сбыта известным ему способом незаконно приобрел наркотическое средство ** общей массой ** грамма, которое незаконно хранил при себе с целью дальнейшего сбыта до 13 часов 30 минут 12 мая 2016 года.

12 мая 2016 года около 13 часов 30 минут, находясь в ограде своего дома, расположенного в ** Республики Тыва, **, Федченко Д.В. за ** рублей незаконно сбыл лицу, в отношении которого уголовное дело расследуется в отдельном производстве, наркотическое средство ** массой ** грамма, что является значительным размером.

В судебном заседании осужденный Федченко Д.В. вину полностью не признал и показал, что доказательств его виновности в деле не имеется, у него ничего не находили и не изымали, контрольной закупки и обыска в его доме не было. В ходе предварительного следствия показания им были даны под давлением сотрудников полиции, которые дали ему понять, что лучше все подписать и находиться на подписке о невыезде и надлежащем поведении.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Маскыр А.В. просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, указав, что в нарушение требований ст. 72 УК РФ время содержания Федченко Д.В. под стражей до вступления приговора в законную силу судом в срок отбытия наказания не зачтено.

В апелляционной жалобе осужденный Федченко Д.В., выражая несогласие с приговором суда, указывает, что его вина в совершении преступлений не доказана, сбыт наркотических средств на фото- или видеосъемку не зафиксирован, при задержании наркотические средства у него обнаружены не были, показания на предварительном следствии им были даны под давлением сотрудников полиции. Считает, что свидетели, которые давали показания против него, сотрудничали со следствием и именно за ними велось наблюдение, а не за ним. Сотрудниками полиции был нарушен закон, которые способствовали совершению преступления, после первой передачи наркотиков ни он ни свидетели задержаны не были, свидетели были задержаны позднее. Осмотр места происшествия с его участием был проведен без участия защитника, чем нарушены его права.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Федченко Д.В. в совершении преступлений при указанных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, согласно оглашенным показаниям осужденного Федченко Д.В., данным в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, 4 мая 2016 года около 12 часов он на ** собрал коноплю, чтобы продать своим знакомым, так как нуждался в деньгах. Изготовив наркотическое средство, он начал думать, кому его продать. В тот же день около 20 часов возле магазина ** в ** Республики Тыва он встретился с И, с которым обменялся номерами сотовых телефонов. 5 мая 2016 года ему позвонил И и он предложил ему купить наркотическое средство, на что тот согласился. Около 18 часов того же дня возле магазина ** он за ** рублей продал И наркотическое средство. 11 мая 2016 года около 12 часов он вновь на Кызылской городской свалке собрал коноплю, чтобы продать. 12 мая 2016 года к нему домой пришел знакомый Ю, которому он за ** рублей продал два комка наркотического средства.

Согласно показаниям свидетеля Ц, данным в суде и в ходе предварительного следствия, по имевшейся оперативной информации о том, что мужчина по имени Б, проживающий по **, занимается незаконным оборотом наркотических средств, было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», к ходе которого был зафиксирован факт сбыта данным гражданином наркотического средства И, при досмотре которого было обнаружено и изъято наркотическое средство. При дальнейшем наблюдении 12 мая 2016 года около 13 часов 20 минут Федченко Д.В. в своем ** ** Республики Тыва сбыл наркотическое средство Ю

Согласно показаниям свидетеля Ю, данным в суде и в ходе предварительного следствия, 12 мая 2016 года около 13 часов он позвонил Федченко Д.В. и договорился о приобретении у него наркотических средств за ** рублей. В тот же день около 13 часов 30 минут он приехал на велосипеде к дому Федченко Д.В., где последний за ** рублей продал ему два комка наркотического средства.

Из оглашенных показаний свидетеля И, данных в ходе предварительного следствия, следует, что 5 мая 2016 года около 20 часов 40 минут он, предварительно созвонившись с Федченко Д.В., встретился с последним на перекрестке улиц ** Республики Тыва и за ** рублей приобрел у Федченко Д.В. один комок наркотического средства.

Из оглашенных показаний свидетеля Х, данных в ходе предварительного следствия, следует, что 5 мая 2016 года, когда он находился в гостях у И, последний попросил его вместе сходить к знакомому, чтобы приобрести наркотики. В тот же день около 20 часов 30 минут, идя по ** Республики Тыва, И встретил знакомого по имени Б, у которого приобрел наркотическое средство.

Кроме показаний вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, виновность осужденного Федченко Д.В. подтверждается следующими исследованными в суде первой инстанции доказательствами:

протоколом личного досмотра от 5 мая 2016 года, согласно которому у И в правом кармане куртки обнаружен и изъят один комок вещества цилиндрической формы темно-зеленого цвета с признаками наркотического средства;

протоколом осмотра предметов от 16 мая 2016 года - вещества цилиндрической формы в виде одного комка зеленовато-коричневого цвета с характерным запахом конопли;

заключением эксперта от 2 июня 2016 года №, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическим средством ** массой на момент первоначального исследования ** грамма;

протоколом осмотра места происшествия от 12 мая 2016 года - участка возле ** ** Республики Тыва, где с восточной стороны на земле обнаружены и изъяты 2 комка вещества цилиндрической формы;

протоколом осмотра предметов от 6 июня 2016 года - двух комков цилиндрической формы длиной около 4,5 см. каждый темно-коричневого цвета с характерным запахом конопли;

заключением эксперта от 22 июня 2016 года №, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическим средством ** массой на момент первоначального исследования ** грамма.

    Несмотря на отсутствие в письменном варианте протокола судебного заседания сведений об исследовании в судебном заседании протокола осмотра предметов от 6 июня 2016 года и заключения эксперта от 22 июня 2016 года №, при изучении в ходе подготовки к заседанию суда апелляционной инстанции аудиозаписи, произведенной судом первой инстанции при рассмотрении дела, установлено, что фактически данные доказательства государственным обвинителем в ходе судебного разбирательства оглашались. При таких обстоятельствах нарушений требований ч. 3 ст. 240 УПК РФ при постановлении приговора судебная коллегия не усматривает, имеющий место дефект при составлении судом первой инстанции письменного протокола судебного заседания на его законность и обоснованность не влияет.

Проанализировав вышеперечисленные доказательства, оценив их надлежащим образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их достаточности для признания Федченко Д.В. виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из материалов дела видно, что предварительное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, доказательства по делу были проверены в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны относимыми и допустимыми.

В обоснование вывода о виновности Федченко Д.В. суд правомерно сослался на его показания, данные в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, положив их в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с процессуальным законом в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие. При этом следователем были разъяснены Федченко Д.В. положения стст. 46 и 47 УПК РФ, в том числе его право не свидетельствовать против себя. При согласии дать показания Федченко Д.В. был предупрежден, что его показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств виновности по делу и при его последующем отказе от этих показаний.

Достоверность показаний осужденного, данных в ходе предварительного следствия, сомнений не вызывает, поскольку они полностью согласуются с показаниями свидетелей Ц, И, Ю и Х, протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключениями экспертиз и другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре.

Оснований подвергать сомнению показания свидетелей Ц, И, Ю и Х не имеется, поскольку допрашивались они в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, им были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний они были предупреждены. Оснований для оговора указанными свидетелями осужденного судебная коллегия не усматривает.

Отсутствие в рапортах оперативных сотрудников сведений о наблюдении именно за Федченко Д.В. и то, что он не был задержан при первом эпизоде сбыта, не указывают на недоказанность его вины, учитывая наличие совокупности вышеприведенных доказательств. При этом, исходя из характера проведенного по делу оперативно-розыскного мероприятия, связанного с наблюдением, с учетом данных в ходе предварительного следствия показаний осужденного, не имеется оснований полагать, что со стороны оперативных сотрудников имела места провокация Федченко Д.В. на незаконный сбыт наркотических средств и что при совершении второго эпизода преступления умысел на его совершение сформировался у осужденного в результате каких-либо незаконных действий сотрудников правоохранительных органов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, протокол осмотра места происшествия с участием Федченко Д.В. судом был исключен из числа доказательств, как полученный с нарушениями уголовно-процессуального закона, и в качестве доказательства его виновности не учитывался.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Федченко Д.В. по 2 эпизодам по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

При назначении Федченко Д.В. наказания в виде реального лишения свободы суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, совокупность смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд в полной мере учел полное признание Федченко Д.В. вины на предварительном следствии, его явку с повинной, наличие четырех несовершеннолетних детей.

Отягчающим обстоятельством суд обоснованно признал наличие особо опасного рецидива преступлений, поскольку Федченко Д.В. совершил особо тяжкое преступление в период неснятой и непогашенной судимости за совершение двух тяжких преступлений, за которые он отбывал реальное лишение свободы.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК РФ судом соблюдены.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, степень общественной опасности совершенного преступления, наличие особо опасного рецидива, судебная коллегия соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для применения при назначении Федченко Д.В. наказания положений стст. 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

Отбывание наказания в исправительной колонии особого режима Федченко Д.В. назначено правильно, в соответствии с требованиями п. «г» ч. 1 ст.58 УК РФ, учитывая наличие особо опасного рецидива.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию Федченко Д.В. наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья, по делу не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не находит.

Вместе с этим, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части Уголовного Кодекса Российской Федерации, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании пп. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого.

    Принимая во внимание указанные требования закона, а также недопустимость включения в приговор формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора при описании преступных деяний Федченко Д.В., признанных судом доказанными, указание о сбыте им наркотических средств «И» и «Ю», указав о сбыте наркотических средств лицам, в отношении которых уголовные дела расследуются в отдельном производстве, учитывая наличие в уголовном деле копий соответствующих постановлений (т. 1 л.д. 8, 116).

Согласно ч. 7 ст. 302 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания.

В нарушение данных требований уголовно-процессуального закона начало исчисления срока отбытия Федченко Д.В. лишения свободы судом в приговоре не определено.

В соответствии со ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу.

Обоснованно указав в приговоре о применении положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, суд в то же время неверно зачел в срок отбытия Федченко Д.В. наказания время его содержания под стражей с 23 июня 2019 года по 8 сентября 2019 года, то есть до дня постановления приговора, что не соответствует уголовному закону.

Принимая во внимание положения ч. 3 ст. 390 УПК РФ, согласно которым в случае подачи жалобы, представления в апелляционном порядке приговор вступает в законную силу в день вынесения решения судом апелляционной инстанции, если он не отменяется судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство либо с возвращением уголовного дела прокурору, в срок лишения свободы зачету подлежит время содержания Федченко Д.В. под стражей с 23 июня 2019 года по 19 ноября 2019 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 9 сентября 2019 года в отношении Федченко Дениса Владимировича изменить:

    - исключить из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, указание о сбыте наркотических средств «И» и «Ю», указав о сбыте наркотических средств лицам, в отношении которых уголовные дела расследуются в отдельном производстве;

- срок отбытия Федченко Д.В. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 19 ноября 2019 года;

- на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Федченко Д.В. под стражей с 23 июня 2019 года по 19 ноября 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

    В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: