Решение по делу № 22-1201/2020 от 20.03.2020

В суде первой инстанции дело рассмотрела судья Смолина Е.Г.

Дело № 22-1201/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск                                 19 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего             Лунгу И.В.,

судей                         Клевовой Н.Г., Шиловского В.А.,

при помощнике судьи              Изотовой Т.В.,

с участием     

прокурора                     Ковальчук Г.А.,

защитника-адвоката             Медновой Т.М.,

осужденного                 Ткаченко Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению Николаевского-на-Амуре городского прокурора Пушмина В.И., апелляционной жалобе осужденного Ткаченко Д.А. на приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 февраля 2020 года,

которым Ткаченко Д.А., <данные изъяты>, судимый:

    - 5 мая 2005 года тем же судом по ч.4 ст.111 УК РФ на 6 лет 9 месяцев лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 30 сентября 2011 года,

- 6 апреля 2015 года тем же судом по п.«в» ч.2 ст.163 УК РФ на 4 года лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 5 апреля 2019 года,

осужден по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ на 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено время содержания под стражей с 18 июня 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день на основании ч.3.1 ст.72 УК РФ

    Заслушав доклад судьи Лунгу И.В. о содержании приговора, существе апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав выступления прокурора Ковальчук Г.А. об удовлетворении апелляционного представления, осужденного Ткаченко Д.А. и адвоката Медновой Т.М. об удовлетворении апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 февраля 2020 года Ткаченко Д.А. признан виновным в том, что находясь в состоянии алкогольного опьянения в супермаркете «Винлаб» с целью хищения денег ФИО1, который расплачивался за товар у кассы, спровоцировал с последним конфликт, в тамбуре супермаркета ударил его рукой по лицу, затем за зданием супермаркета применяя насилие, не опасное для жизни и здоровья, не менее двух раз ударил рукой по лицу ФИО1, после чего открыто похитил из кармана одежды потерпевшего денежную купюру в 1000 рублей, и скрылся, причинив потерпевшему материальный ущерб.

Преступление совершено 18 июня 2019 года в период с 16:30 до 17:30 в г.Николаевске-на-Амуре Хабаровского края.

В ходе судебного разбирательства Ткаченко Д.А. виновным себя не признал, утверждая, что купюра выпала из кармана ФИО1, чего тот не заметил, а он поднял купюру с земли.

В апелляционном представлении Николаевский-на-Амуре городской прокурор Пушмин В.И. указывает, что судом неправильно применен уголовный закон при определении вида рецидива как опасного, который в связи с двумя судимостями осужденного Ткаченко Д.С. за совершение особо тяжкого преступления - по приговору от 5 мая 2005 года и тяжкого преступления по приговору от 6 апреля 2015 года признается особо опасным. Просит приговор изменить, признать рецидив особо опасным, усилить Ткаченко Д.С. наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, местом отбывания наказания определить исправительную колонию особого режима в соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ, зачет времени содержания под стражей в срок наказания произвести в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Ткаченко Д.А. оспаривает квалификацию его действий по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ, допустимость и достоверность доказательств по делу - его явку с повинной, указывая, что протокол подписан в СИЗО, без адвоката, в дальнейшем показания в явке он не подтвердил, а именно хищение денег из кармана потерпевшего, это самооговор. Суд не изучил факт нарушения закона следователем Сон Л.А., совершившей должностной подлог, отказал в его ходатайстве исследовать постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 15 июля 2019 года, содержащее заведомо ложную информацию о том, что он из корыстных побуждений, осознавая открытый характер своих действий, обыскав карманы одежды потерпевшего, обнаружил денежные средства. Нарушено его право на защиту. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Проверив законность, обоснованность и справедливость приговора в соответствии со ст.389.9 УПК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

    Предусмотренных статьей 389.15 УПК РФ оснований, влекущих отмену приговора, не имеется.

    По делу установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст.73 УПК РФ.

Несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неподтвержденности их представленными доказательствами, наличия в этих выводах существенных противоречий и неучтения каких-либо обстоятельств, могущих повлиять на них, а равно неразрешенных сомнений не имеется.

    Виновность осужденного Ткаченко Д.А. в грабеже ФИО1 с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании.

    Такими доказательствами справедливо признаны, помимо показаний самого осужденного о совершении им грабежа, признанные судом достоверными, согласно которым 18 июня 2019 года он открыто похитил деньги ФИО1, показания потерпевшего ФИО1 об обстоятельствах его грабежа Ткаченко Д.А. 18 июня 2019 года, согласно которым последний нанес ему удары по лицу – в тамбуре магазина, затем за магазином, в результате открыто похитил у него 1000 рублей, он требовал вернуть его деньги, но Ткаченко Д.А. отказал и ушел; свидетелей по делу, протоколы осмотра места происшествия от 18 июня 2019 года, осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения магазина «Винлаб», опознания от 7 августа 2019 года Ткаченко Д.А. потерпевшим ФИО1, свидетелями ФИО2 (продавца магазина «Винлаб»), видевшую, как Ткаченко Д.А. в магазине приставал к потерпевшему, грубил ему, ударил по затылку, забрал купленную бутылку водки, затем вывел его из магазина; ФИО3 (таксиста, привезшего ФИО1 в магазин), показавшего, что когда потерпевший вернулся из магазина с бутылкой водки, Ткаченко Д.А. подошел и вытащил ФИО1 из машины, они ушли за магазин, когда последний вернулся, то сказал, что Ткаченко Д.А. забрал у него 1000 рублей; протокол следственного эксперимента от 4 сентября 2019 года, установившего невозможность выпадения денежной купюры из кармана куртки потерпевшего, другие доказательства, содержание которых изложено в приговоре.

    Совокупность всех исследованных доказательств являлась достаточной для правильного разрешения дела.

    Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при получении положенных в основу приговора доказательств, судом не установлено.

    Показания Ткаченко Д.А. даны на допросах с соблюдением установленной законом процедуры и права на защиту.

    Вопреки доводам осужденного, судом не выявлено обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденного, и его самооговоре.

Ссылка осужденного на недопустимость в качестве доказательства протокола «явки с повинной», поскольку она писалась без адвоката, и он от указанных в указанном протоколе обстоятельств содеянного отказался, несостоятельна. К письменному заявлению обвиняемого не применимы положения п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ. Согласно ст.77 УПК РФ показания обвиняемого это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 173, 174, 187 - 190 и 275 УПК РФ.

Заявление (протокол), именуемое явкой с повинной не относится к показаниям обвиняемого, данным им при допросе.

Явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении (ст.142 УПК РФ). Явка с повинной написана Ткаченко Д.А. собственноручно, содержит информацию о преступлении, а также разъяснения прав и обязанностей в соответствии с ч.1.1 ст.144 УПК РФ.

По смыслу закона добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения (абз.3 п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»).

Другие следственные действия по делу также произведены в соответствии с требованиями УПК РФ, в том числе осмотры, опознания, очные ставки, следственный эксперимент, из чего верно исходил суд, оценивая исследованные доказательства, как достоверные и допустимые.

    Судебное разбирательство проведено с достаточной полнотой, всесторонностью и объективностью, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципов состязательности сторон, предусмотренного ст.15 УПК РФ, непосредственности, предусмотренного ст.240 УПК РФ.

Доводы осужденного в жалобе относительно постановления о его привлечении в качестве обвиняемого от 15 июля 2019 года, безосновательны, указанное постановление доказательством по уголовному делу не является, его отдельного исследования не требовалось, фактические обстоятельства содеянного установлены судом в пределах предъявленного обвинения согласно ст.252 УПК РФ, но на основе собранных по делу доказательств.

    Таким образом, действиям осужденного Ткаченко Д.А. дана правильная правовая оценка по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ.

Предусмотренное в статье 161 УК РФ понятие «открытое хищение чужого имущества» зависит от фактических обстоятельств конкретного дела.

Суд правильно указал в приговоре, что согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» открытым является хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет (пункт 3); кроме того, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж, (а в случае применения насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения такого насилия - как разбой (пункт 5).

         Оснований для сомнений во вменяемости осужденного, который на учёте у врача-психиатра не стоит, психическими заболеваниями не страдает, судом верно не установлено.

     Наказание Ткаченко Д.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, всех других значимых для решения этого вопроса обстоятельств и является справедливым.

    Смягчающими наказание обстоятельствами признаны явка с повинной, добровольное возвращение похищенного потерпевшему (то есть добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления).

Отягчающими наказание обстоятельствами признаны в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений, и в соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

При таких данных у суда не имелось оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую согласно ч.6 ст.15 УК РФ - наличие отягчающих наказание обстоятельств исключает положительное решение этого вопроса; оснований для назначения более мягкого наказания, условного осуждения, постановления приговора без назначения наказания или освобождения Ткаченко Д.А. от наказания ввиду их отсутствия.

По правилам ч.2 ст.68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ (со сроком не менее одной третьей части максимального срока при любом виде рецидива).

    Пунктом «в» ч.1 ст.73 УК РФ предусмотрено, что условное осуждение не может быть назначено осужденным при рецидиве преступлений, начиная с опасного. То есть уголовный закон прямо запрещает в данном случае назначение условного осуждения.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, повлиявшим на исход дела.

Согласно п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений.

Однако суд признал отягчающим наказание обстоятельством опасный рецидив преступлений.

При этом, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд неправильно определил вид рецидива как опасный и определил местом отбывания Ткаченко Д.А. наказания исправительную колонию строгого режима.

Ткаченко Д.А. на 18 июня 2019 года (момент совершения грабежа ФИО1) имел две судимости - по приговору от 5 июня 2005 года за особо тяжкое преступление (погашается в силу п.«д» ч.3 ст.86 УК РФ в подлежащей применению редакции от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ по истечении 8 лет после отбытия наказания), и по приговору от 6 апреля 2015 года за тяжкое преступление (погашается в силу по п.«г» ч.3 ст.86 УК РФ по истечении 8 лет после отбытия наказания) с наказанием в каждом случае в виде реального лишения свободы, настоящим приговором осужден за тяжкое преступление.

В соответствии с п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

В силу п.2 ч.1 ст.389.26, ч.1 ст.389.24 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.

При таких обстоятельствах согласно п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ следует признать в действиях осужденного Ткаченко Д.А. особо опасный рецидив преступлений, и, соответственно, в силу п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания назначить ему исправительную колонию особого режима, как осужденному при особо опасном рецидиве преступлений.

В отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений время содержания по стражей в срок лишения свободы из расчета один день за один день засчитывается в соответствии с правилами ч.3.2 ст.72 УК РФ

В то же время, с учетом вышеизложенного и правил ч.5 ст.18, ч.2 ст.68 УК РФ, которые судом первой инстанции при назначении наказания не нарушены, оснований для усиления осужденному наказания не имеется.

Таким образом, апелляционное представление удовлетворяется частично, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

    Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

    приговор Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 10 февраля 2020 года в отношении Ткаченко Д.А. изменить:

исключить указание на признание наличия в его действиях опасного рецидива преступлений как отягчающего наказание обстоятельства;

признать в его действиях в соответствии с п.«а» ч.1 ст.18 УК РФ особо опасный рецидив преступлений;

отбывание лишения свободы назначить в исправительной колонии особого режима;

зачет времени содержания под стражей в срок отбывания наказания произвести на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Апелляционное представление считать удовлетворенным частично.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через районный суд, постановивший приговор.

    Председательствующий                        Лунгу И.В.

    Судьи                                 Клевова Н.Г.

                                        Шиловский В.А.