Решение по делу № 22-95/2019 от 04.02.2019

Судья Беданоков В.А.            дело № 22-95             2019 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Майкоп                                     28 февраля 2019 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе

председательствующего – судьи Глуходед Е.В.,

судей Кадакоевой М.М. и Галаган В.Л.,

при секретаре судебного заседания Гречиной Е.С.,

с участием прокурора – Казаковой К.Б.,

осужденного ФИО1 при помощи системы видеоконференц-связи
и его защитника – адвоката ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании 28.02.2019 уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней защитника - адвоката ФИО8, действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционному представлению помощника прокурора г. Майкопа Шекультирова Р.М., апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 21.12.2018, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, <данные изъяты>:

- 09.04.2018 приговором Майкопского городского суда по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере <данные изъяты> руб., штраф оплачен,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, ему назначено наказание:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на
8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев без штрафа с ограничением свободы сроком на 1 (один) год;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде сроком на 1 (один) год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 8 (восемь) месяцев лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 (один) год с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 53 УК РФ ФИО1 на период ограничения свободы установлены следующие ограничения: не уходить с места постоянного проживания (пребывания) в период времени с 22 часов до 06 часов следующих суток без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за переделы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с возложением на ФИО1 обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации.

Мера пресечения ФИО1 в виде содержания под стражей, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, после чего постановлено отменить.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 21.12.2018 с зачетом в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания срок его задержания и времени нахождения под стражей с 30.05.2018 по 20.12.2018 включительно.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи ФИО15, доложившей обстоятельства дела, существо апелляционной жалобы и дополнений к ней защитника осуждённого, апелляционного представления помощника прокурора г. Майкопа, апелляционной жалобы осуждённого, объяснения осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО8, поддержавших апелляционные жалобы с представленным дополнением, по доводам, изложенным в них, объяснение прокурора ФИО7, поддержавшей апелляционное представление об изменении приговора суда ввиду неправильного применения уголовного закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления ФИО1 совершены при следующих обстоятельствах:

27.02.2018, около 12 часов 20 минут, ФИО1 находясь в автомобиле, припаркованном возле <адрес>
<адрес>, за денежное вознаграждение в размере <данные изъяты> руб. незаконно сбыл гражданину под псевдонимом «ФИО2», выступающему в роли покупателя в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотическое средство - «а-пирролидиновалерофенон», относящееся к производным вещества «N-метилэфедрон» массой не менее <данные изъяты> грамма, что согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», является значительным размером.

Кроме того, ФИО1 по месту своего жительства, незаконно хранил без цели сбыта, вплоть до его обнаружения и изъятия в ходе производства обыска 05.05.2018 наркотическое средство - «а-пирролидиновалерофенон», относящееся к производным вещества «N-метилэфедрон» массой не менее <данные изъяты> грамма, которое согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», является значительным размером.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в сбыте наркотических средств не признал, признал себя виновным только в хранении наркотических средств для личного употребления без цели сбыта.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО8, действующий
в интересах осужденного ФИО1 просит приговор суда от 21.12.2018 изменить в части признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, прекратить уголовное дело из-за отсутствия состава преступления, исключить указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, а в части признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ оставить без изменения.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, считает, что суд при вынесении приговора дал оценку не всем исследованным в судебном заседании доказательствам.

Указывает, что в обоснование вины осуждённого ФИО1 суд сослался в основном на результаты оперативно-розыскной деятельности, а именно на акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 27.02.2018, допрос свидетеля ФИО11, проводившего данное мероприятие, показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 принимавших участие в этом мероприятии, как незаинтересованные лица.

Адвокат, ссылаясь на ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» считает, что оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 не имелось, поскольку суду не были представлены доказательства того, что ФИО1 готовился к совершению преступления, связанного со сбытом наркотических средств. Представленные в деле доказательства свидетельствуют о том, что ФИО1 не созванивался с лицами, употребляющими наркотические средства с предложением о приобретении наркотика, в деле отсутствуют сведения о том где, когда, каким способом и с какой целью ФИО1, как лицо, употребляющее наркотические средства приобрёл наркотики.

Отмечает, что, начиная с 07.02.2018 по 27.02.2018 (день проведения проверочной закупки) сотрудники полиции, осуществляя оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1, имели возможность прослушивать телефонные переговоры ФИО1, вести за ним наблюдение, собирать доказательства причастности ФИО1 к преступной деятельности. Свидетель ФИО11, проводивший данное мероприятие в отношении ФИО1 в ходе допроса не смог назвать ни одного лица которому ФИО1 звонил и сообщал о своём желании продать наркотик. Из акта проведения оперативно-розыскного мероприятия следует, что сотрудники полиции не пытались установить как источник приобретения наркотика ФИО1, так и иных участников противоправной деятельности. Действия сотрудников полиции свелись к тому, что под их руководством <данные изъяты> позвонил ФИО1, и договорился о встрече для приобретения наркотика. Исходя из этого, адвокат считает, что не имеется данных позволяющих утверждать, что ФИО1 готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции.

Кроме того, согласно показаниям ФИО1 за несколько дней до 27.02.2018 <данные изъяты> несколько раз с разных телефонов звонил ему, приходил к нему на работу и просил приобрести наркотик, мотивируя свою просьбу тем, что он (<данные изъяты> не хочет покупать наркотик через интернет, поскольку он деньги платил, а наркотик не присылали и он мучается от «ломок». Поэтому ФИО1 из чувства жалости к ФИО12 подался на уговоры последнего и через третье лицо приобрёл наркотик для себя и ФИО12 По мнению адвоката данные показания ФИО1 не были опровергнуты.

Ссылаясь на правовую позицию, выраженную в ряде постановлений Европейского Суда по правам человека по делам «Ваньян против Российской Федерации», «Худобин против Российской Федерации» о том, что любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление должна быть проверяемой, указывает, что таковой суду представлено не было. Кроме того суд, в приговоре в обоснование того, что в отношении ФИО1 не было совершено провокации со стороны сотрудников полиции, ссылается на показания свидетеля под псевдонимом «ФИО3», полагая, что его показания являются достоверными. При этом у суда не вызывало сомнение, что «ФИО3», дающий непоследовательные и недостоверные показания, не помнит не только своего номера телефона с которого он звонил ФИО1, но и номер телефона самого ФИО1, а равно как и то, что он пересылал ФИО1 деньги посредством системы оплаты «киви-кошелёк» при этом не зная, как это делается.

Также указывает, что названный свидетель не назвал ни даты, когда он приобрёл наркотик, ни места, где для него якобы ФИО1 или иное лицо оставляли наркотик. ФИО1 суду пояснял, что у него системы оплаты «киви-кошелёк» не было.

Более того, ни следователем, ни судом не осматривался телефон, которым пользовался ФИО1, соответственно, не было установлено наличие в телефоне программы «WhatsApp».

По мнению адвоката, выводы суда о том, что показания «ФИО3» согласуются с показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО12, ФИО11 ошибочные, поскольку перечисленные свидетели давали показания исключительно касающиеся проведения проверочной закупки, в которой «ФИО3» участия не принимал.

Наряду с этим, считает, что суд необъективно оценил показания свидетеля ФИО13 лишь на том основании, что она является родственницей ФИО1, но при этом показания наркозависимого «ФИО3» признал достоверными.

Таким образом, по мнению адвоката ФИО8, общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат ФИО8 просит об изменении приговора Майкопского городского суда от 21.12.2018 в отношении ФИО1 в части признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и оправдании его.

Указывает на то, что в постановлении о назначении оперативно-розыскного мероприятия о проведении проверочной закупки от 07.02.2018 инициатор проводимого мероприятия ссылается на секретную информацию, полученную от оперативного источника, уличающую ФИО1 в сбыте наркотика, поэтому суд должен был установить наличие такой информации и оценить её содержание.

Считает, что в настоящем уголовном деле разрешение довода защиты о провокации и подстрекательстве со стороны сотрудников полиции неотделимо от вопроса о виновности ФИО1, поэтому правильное его разрешение соответствовало бы фундаментальным гарантиям справедливого судебного разбирательства, в частности принципам справедливости и равноправия сторон.

Также адвокат ссылается на п. 16 постановления Европейского Суда по правам человека по делу «Еремцова и другие против России», «Лагутин и другие против России» о том, что Европейский Суд также считает, что когда выдвинуто вероятное и даже спорное утверждение о провокации у национальных судов есть обязательство установить в состязательных процессах причины проведения операции, степень участия полиции в преступной деятельности, и сущность любой провокации или давления, которому был подвергнут заявитель. Жалоба на провокацию не могла быть исследована без запроса всех относимых материалов, которые могут содержать ранее установленную «оперативную информацию», изобличающую деятельность заявителей до проведения секретных операций и опроса секретных агентов о ранних стадиях их внедрения.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Майкопа Шекультиров Р.М. просит приговор Майкопского городского суда от 21.12.2018 изменить, указать в резолютивной части приговора на зачёт срока содержания ФИО1 под стражей до момента вступления приговора в законную силу, а также указать о назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде одного года лишения свободы.

Апелляционное представление обосновывает тем, что суд в нарушение положений ч. 3 ст. 72 УК РФ в резолютивной части приговора указал на применение положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ о зачёте срока содержания ФИО1 с 30.05.2018 по 20.12.2018, то есть по день вынесения приговора. Тогда как на основании ст. 72 УК РФ срок содержания под стражей подлежит зачёту до момента вступления приговора в законную силу.

Таким образом, суду следовало указать на зачёт срока содержания ФИО1 под стражей с момента вынесения приговора до вступления его в законную силу.

Кроме того, суд, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ не указал вид назначенного наказания.

При таких обстоятельствах, данные обстоятельства в силу положений п. 3 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ являются существенным нарушением, влекущим изменение приговора в апелляционном порядке, поскольку неприменение судом положений ч. 3 ст. 72 УК РФ ухудшило положение подсудимого.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 просит приговор Майкопского городского суда от 21.12.2018 изменить в части признания его виновным в совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3
ст. 228.1 УК РФ и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, в остальной части приговор суда от 21.12.2018 оставить без изменения. Одновременно с этим просит рассмотреть апелляционную жалобу с его участием.

Жалобу мотивирует незаконностью приговора суда ввиду того, что обвинение в сбыте наркотических средств противоречит требованиям Закона. Считает, что на совершение данного преступления его спровоцировали сотрудники полиции.

По его мнению, сотрудники полиции совершили в отношении него провокационные действия, «подослав» к нему агента – Коровянского Евгения, который несколько раз звонил ему с разных номеров и просил найти для него наркотик.

Указывает на то, что у него не было умысла на сбыт наркотика, поскольку он приобретал его исключительно для собственного употребления и для ФИО12, поэтому его действия должны квалифицироваться как посредничество в приобретении наркотика.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней защитника - адвоката ФИО8, действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционного представления помощника прокурора г. Майкопа ФИО14, апелляционной жалобы осуждённого ФИО1, заслушав их объяснения, судебная коллегия приходит к следующему.

На основании ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждается исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами. Суд дал верную юридическую оценку действиям осужденного ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, которые участниками процесса не обжалуются.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника ФИО8 и дополнениям к ней, а также апелляционной жалобы осужденного
ФИО1 вывод суда о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере - п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подтверждается совокупностью доказательств, добытых в ходе предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре:

- показаниями свидетеля ФИО9, данными в судебном заседании о том, что он в качестве понятого в феврале 2018 года участвовал в проверочной закупке, в которой также принимал участие «ФИО2», в качестве покупателя наркотических средств. Так, «ФИО2» позвонив своему знакомому ФИО1, поинтересовался о наличии у того возможности приобрести наркотическое средство «соль». Получив положительный ответ, они договорились о возле кинотеатра «Joy Land». Для этого «ФИО2» вручили денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, а потом все участники проводимого мероприятия на служебном автомобиле поехали к назначенному месту встречи, где «ФИО2» снова позвонил ФИО1 и сообщил, что он находится недалеко от кинотеатра «Joy Land». По звонку «ФИО2» перешел дорогу к кинотеатру «Joy Land», и сел в автомобиль марки <данные изъяты>, номер которого он не видел. В автомобиле сидел человек, похожий по внешнему виду на ФИО1 Затем «ФИО2» вышел из автомобиля и направился к служебному автомобилю и пояснил сотрудникам полиции, что он передал ФИО1 денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. за приобретение наркотика, а ФИО1 вернул ему <данные изъяты> руб., пояснив, что наркотик на этот раз обойдется дешевле. Затем в отделе «ФИО2» добровольно выдал полимерный пакет с zip-замком с наркотиком, проданный ФИО1, который был упакован и опечатан;

- аналогичными показаниями свидетеля ФИО10, данными в судебном заседании об обстоятельствах участия 27.02.2018 им в качестве понятого вместе с ФИО9 в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Также ФИО10 показал, что оглашенные в судебном заседании его показания, данные в ходе предварительного следствия, он подтвердил в полном объеме, при этом пояснил, что в судебном заседании он нервничал, и некоторые события по истечении времени точно не помнил. Когда его допрашивал следователь 11.05.2018 года, он лучше помнил;

- оглашенными на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ в судебном заседании показаниями свидетеля ФИО10, данными им на предварительном следствии в связи с существенными противоречиями, согласно которым им было дано пояснение об обстоятельствах события имевшего место 27.02.2018. Дополнив их тем, что «ФИО2» были вручены предварительно отксерокопированные денежные средства в общей сумме <данные изъяты> рублей. В служебном кабинете подразделения ОНК МВД по РА «ФИО2» пояснил, что у него при себе имеется полимерный пакетик с zip замком с порошкообразным веществом белого цвета внутри, именуемое как «соль», и рассказал обстоятельства его приобретения у ФИО1 После чего «ФИО2» в присутствии него, второго незаинтересованного лица и сотрудников полиции, добровольно выдал полимерный прозрачный пакетик с zip замком с находящимся внутри него порошкообразным веществом белого цвета, который был упакован в пакет №1 из полимерного материала, горловина которого была перетянута шпагатом, скрепленным бумажной биркой с пояснительным текстом о его содержимом и заверенный подписями всех участвующих лиц. Помимо этого «ФИО2» добровольно выдал одну купюру достоинством <данные изъяты> руб. с номером <данные изъяты>, которая у него оставалась от покупки данного наркотика. Данная купюра также была изъята и аналогичным образом упакована в пакет № 2 (т. 1 л.д. 82-85);

- показаниями свидетеля ФИО12, данными в судебном заседании о том, что он употребляет наркотические вещества. ФИО1, один раз угощал его наркотиком «соль» и он один раз у него приобретал «соль». Человек, который ему продавал наркотики объяснял, что наркотические средства приобретаются закладками или из рук в руки. Рассказав об этом сотрудникам полиции, он 27.02.2018 согласился выступить в качестве закупщика у ФИО1 и в этот же день, в присутствии оперативного работника <данные изъяты> и двух понятых он позвонил ФИО1 на номер, который начинается на «<данные изъяты>» и поинтересовался у того можно ли приобрести наркотики, и за какую цену. Ему было сказано, что наркотики будут стоить <данные изъяты> руб. за грамм. Для этих целей от сотрудников полиции он получил необходимую сумму и вместе с понятыми на служебном автомобиле поехали к назначенному месту встречи. В ходе телефонного разговора с ФИО1, тот сообщил, что сидит в машине «шестерка» белого цвета, подойдя к которой, он в неё сел. ФИО1 передал ему наркотики в количестве <данные изъяты> грамма в пакетике
с замочком, за что получил деньги в сумме <данные изъяты> руб., вернув при этом <данные изъяты> руб. в качестве сдачи. Приобретённые наркотики и <данные изъяты> руб. он выдал сотрудникам полиции. Перед тем как приобрести указанные наркотики, он созванивался с ФИО1 <данные изъяты> раза, но точно не помнит. Инициатором звонка был он, так как хотел приобрести наркотики. Также он пояснил, что ранее приобретал наркотики через Интернет с использованием системы оплаты «Киви-кошелёк»;

– показаниями свидетеля – старшего оперуполномоченного ОНК МВД по Республике Адыгея Тлехатука Р.Р., данными им в судебном заседании об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении ФИО1 27.02.2018;

- показаниями свидетеля под псевдонимом «ФИО3» о том, что он знает ФИО1, так как они живут в одной деревне. Наркотическое вещество «соль» он употребляет около года, один-два раза в месяц. Ему кто-то пояснил, что наркотики можно взять через ФИО1 и в сентябре 2017 года, проезжая мимо его дома, увидев его спросил о возможности приобретения «соли», на что тот ответил, что сегодня не получится. Тогда, на следующий день он приехал к ФИО1 на работу и тот дал ему свой номер телефона (не помнит его) и сказал ему скинуть деньги через «киви-кошелек», а затем прислал ему фото с описанием, где найти наркотик. Он поехал по указанному адресу и забрал наркотик. Также свидетель пояснил, что наркотики он приобретал не только у ФИО1 <данные изъяты> раза по <данные изъяты> руб. за полграмма, но и через Интернет
с помощью системы оплаты «киви-кошелёк», но с какого номера он выходил в соцсеть, и через какой сайт приобретал наркотики, не помнит;

- показаниями свидетеля ФИО13, допрошенного в судебном заседании, согласно которым, ФИО1 является ее дальним родственником. Как-то придя к ФИО1 домой она присутствовала при телефонном разговоре того с каким-то Женей, который что-то просил, а ФИО1 говорил: «нет, хватит! Я тебе один раз помог, больше не звони». На её вопрос ФИО1 ответил, что его попросили принести наркотик, что человеку плохо, не может выйти из дома;

- актом проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 27.02.2018
из содержания, которого следует, что 27.02.2018 около 12 часов 15 минут ФИО1, находясь в автомобиле марки <данные изъяты>, припаркованного на парковке, расположенной возле развлекательного центра «Joy Land», по адресу: <адрес>, за денежное вознаграждение в сумме <данные изъяты> руб. незаконного сбыл гражданину, выступившему в роли покупателя под псевдонимом «ФИО2» наркотическое средство «соль» (т. 1, л.д. 41-43-47);

– данными протокола осмотра предметов от 07.05.2018, согласно которому осмотрен пакет №1, в котором находится полиэтиленовый пакет
с замком «паз-выступ», с находящимся внутри порошкообразным веществом белого цвета, признанный и приобщённый к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (т. 1, л.д. 211-215);

- содержанием заключения эксперта №198 от 11.05.2018 согласно которому порошкообразное вещество, массой исследования 0,591 грамма (масса с учётом расхода вещества в ходе предварительного исследования согласно справки об исследовании № 15/99 от 28.02.2018 0,596 грамма), выданное 27.02.2018 «ФИО2» в ходе ОРМ «Проверочная закупка» содержит вещество «а-пирролидиновалерофенон», которое относится к производным вещества «N-метилэфедрон», включенного в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 (т. 2, л.д. 5-7);

- протоколом осмотра предметов от 13.06.2018, согласно которому осмотрен Билет Банка России номиналом в <данные изъяты> руб. с серийным номером
<данные изъяты>, выданный закупщику и впоследствии возвращённый последним в качестве сдачи от ФИО1 (т. 1, л.д. 206- 210);

- протоколом осмотра документов от 13.06.2018, согласно которому осмотрена детализация телефонных соединений абонентского номера оператора сотовой связи «ПАО Мегафон» №, а также входящие и исходящие телефонные соединения с абонентским номером <данные изъяты> произведённые 27.02.2018, что подтверждает соединение между собой абонентов согласно акту ОРМ «Проверочная закупка», проведенного 27.02.2018 (т. 1, л.д. 197-202; 205; 208);

- иными доказательствами по делу, содержание которых полно и подробно приведено в приговоре суда первой инстанции.

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1 в содеянном, исследованы, проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 87 и ст. 88 УПК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд надлежащим образом привел в приговоре существо доказательств, на которых основаны выводы в отношении осужденного ФИО1, а также привел мотивы, по которым отверг другие доказательства, в частности вещественное доказательство - DVD-R диск с результатами оперативно-розыскной деятельности «НВ», «НАЗ», а также постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 13.06.2018 (т. 1, л.д. 208)- DVD-R диск с результатами оперативно-розыскной деятельности «НВ», «НАЗ» и протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы от 13.06.2018, как полученные с нарушением требований ст. 75 УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Показания свидетелей по делу последовательны, согласуются между собой и с иными собранными по делу доказательствами, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, каких-либо мотивов для оговора ими осужденного либо заинтересованности в исходе дела судом не установлено.

У судебной коллегии также не имеется оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, а доводы апелляционной жалобы защитника осуждённого о недостоверности приведенных показаний свидетелей и ненадлежащей оценки судом, являются необоснованными.

Показания осужденного ФИО1, данные им в судебном заседании, судом первой инстанции оценены в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд показания осужденного, который отрицал совершение им инкриминируемого ему преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, обоснованно признал недостоверными. Кроме того, показания осужденного опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, признанных судом достоверными, в том числе показаниями свидетелей и письменными материалами дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ. Все заявленные ходатайства, в том числе стороной защиты, на судебном следствии были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции были тщательно проверены и получили надлежащую мотивированную оценку в приговоре все приведенные стороной защиты доводы о невиновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, которые аналогичны доводам апелляционной жалобы и представленным позже дополнениям к ней защитника и апелляционной жалобе осуждённого. Суд первой инстанции обоснованно признал их несостоятельными.

Суд в достаточной мере проверил и оценил все доводы стороны защиты, верно, установил умысел осужденного, как на хранение, так и на сбыт наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности правоохранительных органов, и его конкретные преступные действия, дал правильный и подробный анализ доказательствам, подтверждающим обвинение ФИО1 и, признав указанные доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, сделал верный вывод о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований, в том числе, их приобретение, изготовление, переработка, хранение, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Помимо этого п. 13.1. названного постановления (введенный постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 30) содержит указание на то, что диспозиция части 1 статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Довод апелляционных жалоб защитника ФИО8 и самого осуждённого ФИО1 о наличии со стороны сотрудников полиции провокации ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств опровергается доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе и показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах получения информации о том, что ФИО1 занимается незаконным сбытом наркотических средств. Решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать ФИО1 в распространении наркотических средств и наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств самостоятельно, вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Таким образом, анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц с учетом вынесенного постановления суда от 17.01.2019 об удостоверении замечаний на протокол судебного заседания в части допроса свидетеля ФИО11 свидетельствуют о том, что каких-либо действий со стороны сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие, а также свидетеля ФИО12, направленных на склонение ФИО1 к совершению преступления, по настоящему уголовному делу не установлено.

Судом первой инстанции было рассмотрено ходатайство защитника осужденного ФИО1 – адвоката ФИО8 о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от 05.05.2018 по которому вынесено мотивированное постановление об отказе в его удовлетворении (т.3, л.д. 73-74).

Довод адвоката ФИО8 об отсутствии объективных данных, указывающих на то, что ФИО1 помимо «проверочной закупки» был причастен к незаконному сбыту наркотических средств, является необоснованным, поскольку опровергается материалами дела и вышеприведенными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Ссылка осуждённого ФИО1 в апелляционной жалобе на отсутствие у него умысла на сбыт наркотика, ввиду чего его действия должны квалифицироваться как посредничество в приобретении наркотика, несостоятельна.

Так, из показаний свидетеля ФИО12 следует, что наркотическое средство «соль» он купил, заплатив подсудимому ФИО1 2300 рублей, которые ему были выданы в рамках ОРМ, проводимого 27.02.2018. При изложенных обстоятельствах судебная коллегия находит, что действия ФИО1 не могут расцениваться как посредничество в приобретении наркотического средства, поскольку в данном случае он явился инициатором сбыта наркотического средства и совершил действия по сбыту наркотического средства в своих собственных корыстных интересах, получив от ФИО12 денежные средства. Не опровергает данные выводы суда и признанная в качестве вещественного доказательства детализация телефонных соединений между абонентами номера, принадлежащего осужденному и номера, принадлежащего ФИО12, которые перезванивались между собой.

Таким образом, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений, правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд первой инстанции руководствовался при принятии решения.

Судом каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе и принципа состязательности сторон, влекущих безусловную отмену приговора, не допущено.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии
с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также всех обстоятельств, смягчающих наказание.

Так, судом учтены характер и степень общественной опасности совершённых ФИО1 преступлений (одно преступление небольшой тяжести и одно тяжкое преступление) личность подсудимого, который <данные изъяты> к наказанию в виде штрафа в размере <данные изъяты> рублей, который оплачен полностью.

Наряду с этим принято во внимание заключение комиссии экспертов №277 от 29.05.2018, согласно которому ФИО1 каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики не страдал и не страдает, по своему психическому состоянию во время совершения инкриминируемого ему деяния был способен осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера ФИО1 не нуждается. По состоянию своего психического здоровья ФИО1 способен правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. Психических недостатков, препятствующих самостоятельному осуществлению права на защиту, ФИО1 не обнаруживает.
ФИО1 наркоманией не страдает, а обнаруживает признаки пагубного (с вредными последствиями) употребления стимулятором «F 15.1), в лечении и медико-социальной реабилитации по данному поводу не нуждается
(т. 2, л.д. 20-22).

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, по обоим преступлениям, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ суд признал наличие малолетних детей, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины и раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, в соответствии со ст. 63 УК РФ судом не установлено.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции
об отсутствии оснований для применения к ФИО1 положений ст. 64 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ. Вопрос о возможности назначения ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы, был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно не усмотрел оснований для применения ст. 73 УК РФ.

Суд с учетом требований ч. 3 ст. 69 УК РФ верно определил размер наказания, усмотрев при этом основания для назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы по мотивам, подробно изложенным в приговоре суда.

Судебная коллегия находит назначенное ФИО1 наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о том, что данный приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением закона, заслуживают внимания.

В соответствии с п. 9 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

При постановлении приговора в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной и резолютивной частях указал о зачете осужденному ФИО1 времени задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и содержания его под стражей с 30.08.2018 по 20.12.2018 включительно, то есть до постановления приговора.

Однако Федеральным законом от 03.07.2018 № 186-ФЗ в статью 72 УК РФ внесены изменения, касающиеся порядка и условий зачета времени содержания обвиняемых под стражей в период следствия до вступления приговора в законную силу, в случае если наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима (вступил в силу 14.07.2018).

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 и 3.3 данной статьи, из расчёта один день за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима.

Из материалов дела следует, что ФИО1 задержан в порядке
ст. 91 УПК РФ – 30.08.2018, соответственно, зачету подлежало время содержания ФИО1 под стражей с 30.08.2018 до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в колонии строгого режима.

Кроме того, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в части того, что суд, признав ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ не указал вид назначенного наказания, считает необходимым внести соответствующие изменения и указать о назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, ч. 3 ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное представление государственного обвинителя по делу помощника прокурора г. Майкопа Шекультирова Р.М. удовлетворить.

Приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от
21 декабря 2018 г. в отношении ФИО1 изменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренногоч.1 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказания по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет и 8 (восемь) месяцев лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 (один) год.

Зачесть время содержания ФИО1 под стражей с 30.08.2018 по 28.02.2019 в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном, этот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней защитника - адвоката ФИО8, в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционную жалобу осуждённого ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий –                         Е.В. Глуходед

Судьи:                                     В.Л. Галаган

                                        М.М. Кадакоева