Решение по делу № 7У-2039/2020 от 10.02.2020

ЧЕТВЕРТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

     дело № 77-305/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар         25 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колесника А.В.,

судей Русакова А.Е. и Лоншакова Г.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Таирской О.А.

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам осужденного Котельникова А.А. и защитника Царькова Р.Е., поданной в интересах осужденного Дрея И.В., о пересмотре приговора Нахимовского районного суда г. Севастополя от 2 июля 2019 года и апелляционного определения Севастопольского городского суда от 9 октября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Колесника А.В., мнение прокурора Саушкиной И.В., полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение отменить в части осуждения Котельникова А.А. и Жукова Д.В., судебная коллегия

установила:

по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 2 июля 2019 года Дрей ФИО27, 25 августа 1962 года рождения, уроженец <адрес>, несудимый, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, со штрафом в размере 400 000 рублей и лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года,

Котельников ФИО28, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый, осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 100 000 рублей и лишением права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий на срок 2 года.

Апелляционным определением Севастопольского городского суда от 9 октября 2019 года приговор изменен, из резолютивной части приговора исключено указание на обязанность условно осужденных Котельникова А.А., Дрея И.В., Ляшенко И.А. и Жукова Д.В. регулярно в строго определенные дни, установленные специализированным государственным органом, осуществляющим исправление условно осужденных, являться в этот орган на регистрацию. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены Ляшенко И.А. и Жуков Д.В., которыми в кассационном порядке судебные решения не обжалованы.

По приговору суда Дрей И.В. признан виновным и осужден за растрату, то есть хищение вверенного ему чужого имущества в особо крупном размере, совершенное с использованием своего служебного положения. Котельников А.А. признан виновным в пособничестве в совершении данной растраты путем содействия совершению преступления советами и предоставлением средств совершения преступления.

Преступление осужденными совершено в сроки и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В аналогичных по содержанию кассационных жалобах осужденный Котельников А.А. и защитник Царьков Р.Е. выражают несогласие с принятыми по делу судебными решениями и просят их отменить, а уголовное дело возвратить прокурору. Также просят признать недопустимыми перечисленные в жалобах доказательства.

Давая собственную оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, утверждают, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В приговоре судом безмотивно отвергнуты показания одних свидетелей (ФИО11, ФИО12, ФИО13 и др.) и приняты показания других (ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19). Оспаривают правильность квалификации, утверждая о том, что содеянное Дреем И.В. подлежит квалификации по ч. 1 ст. 285 УК РФ, поскольку в его действиях отсутствуют признаки растраты – противоправность, безвозмездность изъятия и корыстная цель. Изменив в приговоре способ инкриминируемого Котельникову А.А. пособничества, суд вышел за пределы предъявленного обвинения. Также по приговору Дрею И.В. вменено распоряжение вверенными ему денежными средствами акционерного общества <данные изъяты> а по обвинительному заключению последнему вменялось распоряжение денежными средствами филиала данного акционерного общества. Приговор не соответствует требованиям УПК РФ. Ввиду отсутствия в обвинительном заключении описания объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, уголовное дело подлежит возвращению прокурору. Жукову Д.В. за подписью Дрея И.В. перечислена зарплата на общую сумму 813 551 рубль 74 копейки, что свидетельствует об отсутствии квалифицирующего признака «в особо крупном размере». Кроме того, имущественный ущерб потерпевшему не причинен, общественно опасные последствия отсутствуют. При возбуждении уголовного дела и в ходе предварительного расследования нарушена родовая подследственность, что свидетельствует о недопустимости всех доказательств.

Также указывают на то, что судом апелляционной инстанции не рассмотрены в полном объеме доводы апелляционных жалоб.

Помимо этого авторы жалоб утверждают о недопустимости следующих доказательств:

- заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ № – по причине проведения экспертизы отделом криминалистики следственного управления Следственного комитета России, не являющимся государственным судебно-экспертным учреждением, чем нарушен принцип независимости эксперта, которому не разъяснены права и обязанности, при этом подозреваемый Дрей И.В. и его защитник не были ознакомлены с постановлением о назначении судебной экспертизы до начала ее производства;

- показаний эксперта ФИО20 – в связи с постановкой ей следователем дополнительных вопросов;

- результатов оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), а также протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ – в связи с нарушением процедуры предоставления результатов ОРД следователю;

- протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, а также изъятого в ходе осмотра доказательства – банковской карты на имя Жукова Д.В.;

- компакт-диска с информацией о соединениях абонентов, а также протокола его осмотра от ДД.ММ.ГГГГ – в связи с нарушением требований ч. 3 ст. 1861 УПК РФ.

В возражениях старший прокурор уголовно-судебного отдела прокуратуры г. Севастополя Алтаева Е.Б. полагает приведенные осужденным Котельниковым А.А. доводы необоснованными и просит его кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Изложенные в кассационных жалобах осужденного Котельникова А.А. и защитника Царькова Р.Е. доводы по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 – 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации совершенных ими преступлений. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Как видно из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осужденными противоправных действий установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

Показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 наряду с показаниями других свидетелей обвинения обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела и об оговоре ими осужденных, не выявлены. Эти приведенные в приговоре показания согласуются с иными представленными обвинением доказательствами.

У суда не имелось оснований считать, что перечисленные выше свидетели оговорили осужденных. Оснований не доверять их показаниям не имелось, поскольку судом не установлено оснований и мотивов оговора ими осужденных, а также какой-либо заинтересованности этих свидетелей в незаконном привлечении осужденных к уголовной ответственности за содеянное. Что касается отдельных противоречий в их показаниях, то они получили надлежащую оценку в приговоре, которая является правильной.

В приговоре дана правильная оценка результатам оперативно-розыскных мероприятий, осуществленных по делу. Из материалов уголовного дела видно, что эти мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», а результаты ОРД представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. При таких данных доводы жалоб о недопустимости результатов ОРД являются безосновательными.

В частности, как видно из постановления первого заместителя начальника Управления – начальника службы в г. Севастополе УФСБ России по Республике Крым и г. Севастополю от 30 сентября 2017 года, им предоставлены в следственное управление Следственного комитета России по г. Севастополю результаты ОРД в отношении Дрея И.В. для принятия процессуального решения по поводу наличия в его действиях признаков составов преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286 и ч. 4 ст. 160 УК РФ (т. 1, л. д. 37 – 40).

По результатам доследственной проверки, постановлением следователя вышеназванного следственного управления от 16 октября 2017 года в отношении Дрея И.В., Ляшенко И.А. и Жукова Д.В. возбуждено уголовное дело. 14 декабря 2017 года этим же следователем возбуждено уголовное дело в отношении Котельникова А.А., которое соединено в одно производство с предыдущим (т. 1, л. д. 16).

Изложенному в кассационных жалобах доводу о нарушении родовой подследственности в приговоре и апелляционном определении дана правильная и надлежащая оценка, он обоснованно признан несостоятельным.

Помимо этого, судами первой и апелляционной инстанций дана правильная оценка доводам стороны защиты о недопустимости доказательств, перечисленных в кассационных жалобах осужденного Котельникова А.А. и защитника Царькова Р.Е. Оснований для иной оценки указанным доводам не имеется.

Заключение эксперта-бухгалтера от ДД.ММ.ГГГГ № об общей сумме незаконно начисленных и выплаченных Жукову Д.В. денежных средств соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ и оснований для признания его недопустимым доказательством не имеется. Данное заключение эксперта получило оценку в приговоре в совокупности с иными доказательствами. Оснований сомневаться в независимости эксперта ФИО20, предупрежденной об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не имеется. Также отсутствуют предусмотренные ст. 75 УПК РФ основания для признания недопустимым доказательством показаний этого эксперта.

При ознакомлении 30 ноября 2017 года Дрея И.А. и защитника Царькова Р.Е. с постановлением о назначении экспертизы и разъяснении требований ст. 198 УПК РФ, от них каких-либо ходатайств и замечаний не поступило, как и после ознакомления с заключением эксперта (т. 7, л. д. 144 -145).

При ознакомлении 20 декабря 2017 года Котельникова А.А. и его защитника Щербатова С.В. с постановлением о назначении экспертизы, от них поступило только ходатайство о постановке перед экспертов вопроса об источнике начисления и выплаты данных денежных средств. Это ходатайство установленным порядком рассмотрено следователем, в его удовлетворении обоснованно отказано с приведением в постановлении соответствующих мотивов (т. 7, л. д. 107). Аналогичным порядком следователем было рассмотрено ходатайство Котельникова А.А., заявленное после ознакомления с заключением эксперта (т. 7, л. д. 149).

Таким образом, осужденные не были лишены возможности реализовать права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ.

На основании исследованных доказательств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности Дрея И.А. по ч. 4 ст. 160 УК РФ, т. е. в растрате в особо крупном размере, совершенной им с использованием своего служебного положения, а Котельникова А.А. – в пособничестве в совершении данной растраты, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что общая сумма похищенных денежных средств составила 1 312 964 рубля 68 копеек, довод кассационных жалоб об отсутствии квалифицирующего признака «в особо крупном размере» является несостоятельным.

Довод жалоб об отсутствии имущественного ущерба и общественно опасных последствий также был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, он обоснованно признан несостоятельным. Как видно из материалов уголовного дела, филиал <данные изъяты> входит в Объединенную судостроительную корпорацию с государственной формой собственности, учредителем филиала является Российская Федерация в лице Федерального агентства по управлению государственным имуществом. В связи с этим не нарушены права осужденных тем, что суд признал установленным причинение ущерба названному акционерному обществу, поскольку, как правильно указано в обжалуемых судебных решениях, будучи директором филиала, Дрей И.В. совершил растрату, то есть похитил вверенные ему головной организацией денежные средства.

Оценивая изложенный в кассационных жалобах осужденного довод об отсутствии в действиях Дрея И.В. признаков субъективной и объективной сторон состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение не только виновного, но и других лиц, которые получили реальную возможность им пользоваться или распорядиться по своему усмотрению.

Таким образом, наличие корыстных побуждений, необходимое для определения деяния как хищение, имеется и тогда, когда виновный обращает похищаемое имущество не в свою пользу, а передает другим лицам, в обогащении которых он заинтересован. Поскольку в ходе судебного разбирательства было установлено, что незаконно начисляемые и выплачиваемые Жукову Д.В. денежные средства передавались Ляшенко И.А., в незаконном обогащении которого Дрей И.В. был заинтересован, суд первой инстанции обоснованно признал побудительным мотивом деяния осужденного корысть и квалифицировал содеянное им как хищение.

Правильность данной юридической квалификации подтверждается и разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимися в п. 17 постановления от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», согласно которым в случае, если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 160 УК РФ.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела действиям осужденного Котельникова А.А., который советами и предоставлением средств совершения преступления (сначала дал указание подчиненным сотрудникам на подготовку документов по трудоустройству Жукова Д.В., затем на подготовку фиктивных документов по его переводу на должность главного специалиста и проставлении несоответствующих действительности сведений в табеле учета рабочего времени об исполнении последним трудовых обязанностей), содействовал Дрею И.В. в совершении растраты, дана правильная юридическая оценка.

В связи с этим, уточнив способ пособничества, суд не вышел за пределы предъявленного осужденному Котельникову А.А. обвинения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о виновности осужденных в изложенных в приговоре преступных действиях сделан в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств при выполнении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

Предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору нет, обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ.

Доводы, аналогичные изложенным в кассационных жалобах о необоснованности осуждения, недопустимости доказательств, нарушении требований уголовно-процессуального закона на предварительном следствии и в ходе судебного разбирательства, проверялись при апелляционном рассмотрении уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Котельникова А.А., а также защитников Царькова Р.Е. и Гуркина С.А., они обоснованно отвергнуты по мотивам, нашедшим отражение в апелляционном определении, не согласиться с которым оснований не имеется. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 38928 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, таким нарушением, в частности, может быть неправильное назначение наказания.

По приговору суда Дрею И.В. и Котельникову А.А. наряду с основным наказанием в виде лишения свободы условно суд назначил дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе или органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий.

В силу ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

По смыслу закона лишение этого права может быть назначено в качестве основного или дополнительного (в том числе в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ) наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица.

Дрей И.В. признан виновным в совершении преступления, являясь директором вышеназванного филиала <данные изъяты> а Котельников А.А. – заместителем директора по управлению персоналом этого филиала. Каких-либо должностей на государственной службе и в органах местного самоуправления они не занимали. Совершенные ими преступления с замещением указанных должностей не связаны.

В связи с этим из приговора подлежит исключению указание о назначении Дрею И.В. и Котельникову А.А. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий.

Это же нарушение уголовного закона допущено судом первой инстанции при назначении дополнительного наказания осужденному Ляшенко И.А., который тоже лишен права занимать те же должности на государственной службе или в органах местного самоуправления на срок 2 года.

Указанные обстоятельства не были приняты во внимание при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

В соответствии с чч. 1 и 2 ст. 40116 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационная жалоба принесена только одним из них или в отношении некоторых из них, суд кассационной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

При этом, как следует из приговора, при назначении Котельникову А.А., Дрею И.В., Ляшенко И.А. и Жукову Д.В. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, данные об их личности, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей, наличие смягчающих обстоятельств, что учитывается и судебной коллегией. Назначение Дрею И.В. и Котельникову А.А. дополнительного наказания в виде штрафа в приговоре мотивировано.

При этом, в числе обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Жукова Д.В. в приговоре указаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления и явка с повинной. В отношении Ляшенко И.А. в качестве смягчающего наказания обстоятельства судом первой инстанции признано полное возмещение причиненного ущерба.

Обстоятельств, отягчающих наказание Жукова Д.В. и Ляшенко И.А., по делу не установлено.

В связи с наличием по делу изложенных выше смягчающих обстоятельств, при решении в отношении них вопроса о виде и размере наказания суд должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Однако суд первой инстанции не указал в приговоре на применение данных норм уголовного закона и никак не мотивировал свое решение.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ свидетельствует о том, что суд назначил осужденным Жукову Д.В. и Ляшенко И.А. наказание без учета данных положений уголовного закона.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым внести соответствующие изменения в постановленные в отношении Котельникова А.А., Дрея И.В., Ляшенко И.А. и Жукова Д.В. судебные решения.

Устраняя допущенное судами нарушение, следует смягчить основное наказание, назначенное осужденным Ляшенко И.А. и Жукову Д.В., включая размер испытательного срока, учитывая при этом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также исключить указание о назначении Дрею И.В., Котельникову А.А. и Ляшенко И.А. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 38928, 40114, ч. 1 ст. 40115 и ст. 40116 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нахимовского районного суда г. Севастополя от 2 июля 2019 года и апелляционное определение Севастопольского городского суда от 9 октября 2019 года в отношении Котельникова ФИО33 ФИО32, Дрея ФИО29, Ляшенко ФИО31 и Жукова ФИО30 изменить:

- смягчить наказание, назначенное Ляшенко И.А. по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, до 1 года 9 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 9 месяцев;

- смягчить наказание, назначенное Жукову Д.В. по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, до 9 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 9 месяцев;

- исключить назначение Котельникову А.А., Дрею И.В. и Ляшенко И.А. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

В соответствии со ст. 4013 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи