Решение по делу № 2а-35/2019 (2а-445/2018;) ~ М-504/2018 от 07.12.2018

Административное дело № 2а-35/2019

Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации

17 января 2019 года                  город Калининград

Калининградский гарнизонный военный суд в составе: председательствующего судьи Болдырева В.В., при секретаре судебного заседания Шевчук И.С., с участием административного истца, его представителя Перепочаева А.Б., представителя административного ответчика председателя аттестационной комиссии БФ по доверенности – Плиско М.А., представителя заинтересованного лица командира войсковой части № по доверенности – Торосяна А.Э., в открытом судебном заседании в помещении военного суда, рассмотрев административное дело по административному исковому заявлению военнослужащего войсковой части № майора Фокина Андрея Сергеевича об оспаривании решения аттестационной комиссии Балтийского флота по увольнению его с военной службы,

установил:

Фокин обратился в суд с вышеуказанным заявлением, в котором просит признать незаконными действия аттестационной комиссии Балтийского флота, связанные с проведением в отношении него аттестации и вынесением заключения изложенного в протоколе № от ДД.ММ.ГГГГ года о несоответствии его занимаемой должности и досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, а также признать незаконным и отменить указанное заключение.

В судебном заседании Фокин заявленные требования поддержал и пояснил, что заседание аттестационной комиссии проводилось в отношении него формально и необъективно, поскольку ею не были учтены его деловые и личные качества, наличие у него поощрений по службе. Кроме того, в аттестационном листе, представленном в аттестационную комиссию, указана недостоверная информация о наличии у него дисциплинарного взыскания в виде строгого выговора, объявленного командиром войсковой части № в приказе № от 21 апреля 2017 года. Так после обращения в военную прокуратуру Калининградского гарнизона, указанное дисциплинарное взыскание на основании протеста военной прокуратуры, приказом командира войсковой части № от 16 ноября 2018 года № отменено.

Далее Фокин пояснил, что постановлением Калининградского гарнизонного военного суда от 3 октября 2018 года в отношении него было прекращено уголовное дело по подозрению его в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ и ему назначена мера уголовно-правового характера в виде судебного штрафа.

Вместе с тем, аттестационная комиссия не учла рекомендацию командира войсковой части № о целесообразности снижения его в воинской должности.

Представитель административного истца требования своего доверителя поддержал, настаивал на их удовлетворении и пояснил, что аттестационная комиссия приняла оспариваемое решение без установления соответствия отзыва его деловым и личным качествам и до вступления постановления суда в законную силу неправомерно учла сведения о совершенных Фокиным преступлениях.

Представитель председателя аттестационной комиссии Балтийского флота Плиско с требованиями административного истца не согласился и в судебном заседании пояснил, что при принятии оспариваемого заключения аттестационная комиссия учитывала не только наличие у Фокина дисциплинарных взысканий, но и совершение им уголовно наказуемых деяний, что позволило сделать вывод о том, что в силу специфики служебной деятельности последний перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Кроме того Фокин в установленном порядке был ознакомлен с содержанием аттестационного листа, участвовал в заседании аттестационной комиссии, где был заслушан, при этом он не смог разъяснить членам комиссии с чем в аттестационном отзыве он не согласен.

По мнению представителя административного ответчика, порядок проведения аттестационной комиссии в отношении Фокина также не нарушен, что подтверждено имеющимися документами, необходимыми как для организации и подготовки комиссии, так и соответствующим оформленным решением.

Представитель заинтересованного лица Торосян, с требованиями административного истца не согласился, просил суд в их удовлетворении отказать, при этом пояснил, что командованием войсковой части № порядок представления Фокина на аттестационную комиссию нарушен не был, а приказ командира о привлечении Фокина к дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора был отменен уже после проведения аттестации, в связи с чем сведения о дисциплинарных взысканиях на момент рассмотрения Фокина на аттестации являлись достоверными.

Заинтересованное лицо командир войсковой части № и его представитель надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания в суд не прибыли.

Выслушав объяснения участников процесса, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

По смыслу статей 37 (часть 1) и 59 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с её статьями 32 (часть 4), 71 (пункт «м»), 72 (пункт «б» части 1) и 114 (пункты «д», «е»), военная служба, посредством прохождения которой граждане реализуют свое право на труд, представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства, и, следовательно, осуществляемой в публичных интересах. Лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно значимые функции, чем обусловливается их правовой статус, а также содержание и характер обязанностей государства по отношению к ним и их обязанностей по отношению к государству.

В статье 32 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», регулирующей вопросы заключения контракта о прохождении военной службы, указано, что в контракте закрепляется добровольность поступления гражданина на военную службу, срок, в течение которого гражданин обязуется проходить военную службу, и соблюдать условия контракта. К таким условиям, согласно пункту 3 названной статьи, относится обязанность проходящего военную службу гражданина в течение определенного срока добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих.

Общие обязанности военнослужащих предусмотрены статьёй 26 Федерального закона от 27 мая 1998 года № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих», которая, среди прочих обязанностей, возлагает на военнослужащего обязанность строго соблюдать Конституцию РФ и законы РФ, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров, совершенствовать воинское мастерство, быть дисциплинированным.

Из изложенного следует, что военнослужащий, заключая контракт о прохождении военной службы, добровольно принимает на себя обязанность подчиняться ограничивающим его права и свободы требованиям закона, в том числе неукоснительно соблюдать воинскую дисциплину. Ненадлежащее исполнение военнослужащим своих обязанностей, в зависимости от характера допущенных нарушений, может признаваться несоблюдением условий контракта.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 4 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года № 1237 (далее – Положение), военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подпункт «в» пункта 2 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»).

Согласно пункту 13 статьи 34 Положения для увольнения с военной службы по данному основанию может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно статьям 26, 27 Положения, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, проводится аттестация.

При этом статья 26 Положения определяет, что одной из основных задач аттестации является оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года № 6-П в случае, когда военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем, в частности, может свидетельствовать наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий, совершение преступления), проведение аттестации военнослужащего является обязательным элементом порядка досрочного увольнения такого военнослужащего с военной службы. При этом указанная аттестация должна быть проведена с соблюдением требований, установленных статьями 26 и 27 вышеуказанного Положения, а также Порядком организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденным приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года № 444 ( далее – Порядка).

В соответствии с п. 6 Порядка, при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыва, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзывом заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего.

При этом, согласно п. 3 Порядка, аттестуемый военнослужащий имеет право ознакомиться с аттестационным листом, содержащим отзыв, до представления в аттестационную комиссию и представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период, а также заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Как установлено в судебном заседании, аттестационный лист от ДД.ММ.ГГГГ, составленный в отношении Фокина, содержал вывод командира войсковой части № о его несоответствии занимаемой воинской должности и целесообразности снижения его в воинской должности, а кроме того в разделе III содержал заключение командира войсковой части № о целесообразности его досрочного увольнения, в связи с невыполнением заявителем условий контракта, при этом, последний присутствовал на заседании аттестационной комиссии Балтийского флота, а также был своевременно ознакомлен с аттестационным листом до его рассмотрения указанной комиссией.

Из содержания копии аттестационного листа, копии выписки из протокола № заседания аттестационной комиссии Балтийского флота от ДД.ММ.ГГГГ года, в соответствии с указаниями Врио командующего войсками Западного военного округа от 22 сентября 2018 года № на основании проверки и анализа служебной деятельности майора Фокина, действительно проводилось заседание аттестационной комиссии Балтийского флота, на которой присутствовал и сам административный истец.

При этом, как усматривается из копии аттестационного листа, Фокин за время прохождения службы зарекомендовал себя посредственно. Имеет средний уровень профессиональной подготовки, удовлетворительные знания законодательных актов РФ, приказов, наставлений и директив МО РФ, общевоинских уставов ВС РФ. Обладает необходимыми организаторскими качествами. Способен найти главное направление в работе. В повседневной деятельности старается своевременно выполнить поставленные задачи. К совершенствованию в области профессиональных знаний в системе профессионально-должностной подготовке не стремится. Не всегда применяет полученные знания на практике. При обнаружении каких-либо недостатков стремится своевременно их устранить. Вооружение и военную технику знает, но мер по правильной эксплуатации не принимает, за что был привлечен к дисциплинарной ответственности командующим Балтийским флотом. Имеет не снятые дисциплинарные взыскания:

- «строгий выговор» - приказом командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ №;

- «строгий выговор» - приказом командующего Балтийским флотом от ДД.ММ.ГГГГ №.

Кроме того в аттестационном листе указаны сведения о возбуждении в отношении Фокина уголовных дел, за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В соответствии с установленными в судебном заседании обстоятельствами и содержанием вступившего в законную в силу постановления Калининградского гарнизонного военного суда от 3 октября 2018 года о прекращении на основании ст. 25.1 УПК РФ уголовного дела в отношении Фокина, подозреваемого в совершении трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями) и назначением ему меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа в размере 35000 рублей, выдвинутое в отношении Фокина подозрение в их совершении, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по настоящему уголовному делу, в их совершении он признал себя виновным, и не возражал против прекращения уголовного дела по названному не реабилитирующему основанию.

При таких обстоятельствах, аттестационная комиссия Балтийского флота пришла к заключению о несоответствии Фокина занимаемой должности и ходатайствовала о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Исходя из изложенного, и учитывая разъяснения, содержащиеся в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 8 «О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих», в соответствии с которым считаются лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих»; совершении уголовно наказуемого деяния; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Досрочное увольнение с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям. При этом, по данному вопросу может быть проведена внеочередная аттестация (пункт 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. № 8).

Как указано в п. 1 Постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года № 6-П, подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» признан не противоречащим Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы по данному основанию при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. А кроме того в той мере, в какой по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования он может служить основанием для досрочного увольнения с военной службы военнослужащих, осужденных за совершение преступлений к наказаниям, не связанным с лишением свободы, лишением воинского звания или права занимать воинские должности в течение определенного срока, в тех случаях, когда совершенное военнослужащим преступление с учетом его характера и иных юридически значимых обстоятельств, а также специфики служебной деятельности этого военнослужащего несовместимо с дальнейшим прохождением им военной службы, что должно подтверждаться заключением аттестационной комиссии, принятым по результатам аттестации, в том числе проведенной во внеочередном порядке.

При этом вышеприведенные законоположения призваны не допустить к прохождению военной службы по контракту лиц, не обладающих необходимыми морально-психологическими качествами, в частности совершивших противоправные деяния, степень общественной опасности которых предопределила их отнесение к категории преступлений, поскольку игнорирование требования соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, а следовательно, воздерживаться от совершения виновных противоправных деяний ставит под сомнение способность гражданина к ответственному и добросовестному исполнению воинского долга, как он определен в статье 26 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Поскольку в судебном заседании установлено, что факт совершения Фокиным трех преступлений против интересов государственной службы и совершения грубого дисциплинарного поступка, перечисленного в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона «О статусе военнослужащих» с очевидностью свидетельствует о нарушении военнослужащим важнейших обязанностей защитника Отечества, в том числе обязанности строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, соответствовать высоким нравственным требованиям, дорожить воинской честью, является нарушением заключенного им контракта о прохождении военной службы, то суд полагает обоснованным вывод аттестационной комиссии Балтийского флота от ДД.ММ.ГГГГ года о несоответствии Фокина занимаемой воинской должности и об увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

При этом обстоятельство наличия в аттестационном листе сведений о грубом дисциплинарном взыскании, объявленном командиром войсковой части № приказом от 21 апреля 2017 №, которое в последующем этим же должностным лицом в приказе от 16 ноября 2018 года № было отменено как незаконное, суд полагает не влияющим на оспариваемые выводы аттестационной комиссии, поскольку как установлено судом наряду с названным дисциплинарным взысканием у заявителя имелось и другое дисциплинарное взыскание объявленное приказом командующего Балтийским флотом за грубый дисциплинарный проступок, а кроме того им были совершены три преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 285 УК РФ, за совершение которых судом ему назначена мера уголовно-правового характера в виде судебного штрафа. Названное обстоятельство вопреки доводам заявителя не свидетельствует и о нарушении порядка проведения аттестации, поскольку указанное дисциплинарное взыскание было отменено после заседания аттестационной комиссии, что свидетельствует об отсутствии факта включения командиром войсковой части № в аттестационный отзыв Фокина на момент его составления и представления вышестоящему командованию недостоверных сведений.

Что же касается утверждений представителя административного истца о том, что аттестационная комиссия приняла оспариваемое решение до вступления в законную силу постановления суда, которым за совершение вышеуказанных преступлений Фокину назначен судебный штраф, то суд исходи из следующего.

Как пояснил в судебном заседании свидетель ФИО9 являющийся секретарем аттестационной комиссии Балтийского флота, на вопросы председателя и членов аттестационной комиссии Фокин рассказал обстоятельства совершенных им преступлений и подтвердил свою вину в их совершении, пояснив, что ущерб потерпевшим и государству он возместил.

Сам же по себе факт того, что обстоятельства совершения Фокиным преступлений, оценивались аттестационной комиссией до вступления постановления суда в законную силу, констатировавшего наличие в его действиях составов трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 286 УК РФ, каких-либо нарушений прав административного истца не повлек, поскольку к моменту обращения Фокина в суд, указанные обстоятельства уже были проверены и нашли свое подтверждение в рамках иной судебной процедуры.

Довод истца о том, что комиссия не учла рекомендацию командира войсковой части № о целесообразности снижения заявителя в воинской должности, также опровергается показаниями свидетеля ФИО9, показавшего, что на заседании аттестационной комиссии названный командир представлял Фокина и давал ему характеристику, в том числе рекомендовал комиссии принять решение о снижении последнего в воинской должности, вместе с тем, по результатам голосования, комиссией принято оспариваемое решение.

Вопреки утверждению административного истца и его представителя при проведении аттестации не было допущено нарушений, которые могли бы служить безусловным основанием к отмене принятого комиссией решения. Основанием для её внепланового проведения послужили указания Врио командующего войсками Западного военного округа от 22 сентября 2018 года №, при этом Фокин своевременно был ознакомлен с аттестационным листом, лично присутствовал на заседании аттестационной комиссии, до него был доведен отзыв по исполнению им служебных обязанностей, однако последний не смог пояснить комиссии, с чем конкретно в данном отзыве он не согласен, эти обстоятельства административным истцом и его представителем не оспаривались. Полномочия аттестационной комиссии Балтийского флота, порядок её назначения и состав, административным истцом под сомнение не ставились и им не оспаривались.

При таких обстоятельствах следует прийти к выводу об отказе в удовлетворении требований Фокина о признании незаконным решения аттестационной комиссии Балтийского флота от ДД.ММ.ГГГГ года в части заключения относительно необходимости увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Руководствуясь статьями 175-180, 227 КАС РФ, гарнизонный военный суд

решил:

в удовлетворении административного искового заявления Фокина Андрея Сергеевича о признании незаконным решения аттестационной комиссии Балтийского флота от ДД.ММ.ГГГГ года в части заключения относительно несоответствия его занимаемой должности и необходимости увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, - отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Балтийский флотский военный суд через Калининградский гарнизонный военный суд в течение месяца со дня принятия решения судом в окончательной форме.

Председательствующий подпись

Решение в окончательном виде

изготовлено ДД.ММ.ГГГГ.

Подлинник решения находится

в материалах административного

дела Калининградского

гарнизонного ФИО3 суда

№а-35/2019