Решение от 21.08.2017 по делу № 22-2938/2017 от 22.05.2017

Судья Красько О.А. Дело № 22-2938/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток 21 августа 2017 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего Гончаровой Н.Н.,

при секретаре Ефимове А.С., Ткаченко Е.А.,

с участием прокурора Тимошенко В.А., Синицыной М.Ю.,

адвокатов Цой С.П., Чикаренко А.С.,

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ( с дополнением) осужденного ФИО1

на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 28 марта 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст. 138.1 УК РФ 2 годам 6 месяцам ограничения свободы.

В соответствии с ч.1 ст. 53 УК РФ ФИО1 установлены ограничения в виде: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 22:00 до 06:00, не выезжать за пределы Владивостокского городского округа, не посещать места проведения массовых и иных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, не изменять место жительства или пребывания, место работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, и возложить обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации;

апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на постановление Ленинского районного суда г. Владивостока от 12 апреля 2017 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

Заслушав доклад судьи Гончаровой Н. Н., выслушав пояснения осужденного ФИО1 и его защитников адвокатов Цой С.П. и Чикаренко А.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Синицыной М.Ю. и прокурора Тимошенко В.А., полагавших, что судебные решения подлежат оставлению без изменения, апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину по предъявленному обвинению не признал в полном объеме и показал, что преступление, которое ему вменено, он не совершал.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный ФИО1 полагает, что приговор обоснован неправомерными материалами ОРМ «Проверочная закупка», сфальсифицированными актами (досмотра участвующего лица: вручения денежных средств; осмотра и вручения звукозаписывающей аппаратуры), необъективными показаниями свидетелей и выводами экспертного заключения № 76 от 03.08.2015 года.

Приговор суда считает не законным, не обоснованным, не справедливым, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона.

Ссылка суда в приговоре на показания свидетелей, оглашенные в связи с противоречиями, свидетельствует об обвинительном уклоне судебного разбирательства, в связи с чем, полагает, что неосновательно оглашенные показания подлежат исключению из числа доказательств.

Вывод суда о его виновности основан на предположениях и домыслах свидетелей и необъективных выводах экспертизы № 76 от 03.08.2015 года.

Указывает, что действия оперуполномоченного ФИО15 спровоцировали продажу спорного изделия (пожарного датчика). Однако ходатайства стороны защиты о признании действий ФИО15 провокацией судом были отвергнуты.

Отсутствие документального обоснования для проведения ОРМ «Проверочная закупка» влечет ничтожность полученных результатов.

Приговор постановлен на недостоверных доказательствах стороны обвинения, когда как все ходатайства стороны защиты судом отклонены, что свидетельствует о заинтересованности суда.

Такая заинтересованность подтверждается и отсутствием надлежащей оценки показаний экспертов и специалистов ФИО10, ФИО8, ФИО9, ФИО22 о том, что спорное устройство не может передавать, получать или сохранять информацию без дополнительных устройств и мероприятий.

Указание суда, что данные специалисты дали свои показания после обозрения фотоснимков устройства, не соответствует действительности, поскольку ФИО8 и ФИО10 показания даны после осмотра самих изделий.

Полагает, что суд препятствовал ему в защите, безосновательно отвергая ходатайства и оставляя без внимания его пояснения в отношении изъятого пожарного датчика.

В приговоре отсутствуют доказательства, что пожарный датчик предназначался для получения негласной информации, доказательства наличия умысла на незаконный сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Считает, что аудиозапись, проведенная в ходе ОРМ «Проверочная закупка», не является допустимым доказательством, так как производилась негласно.

Спорное изделие является пожарным датчиком визуального контроля огня, использование которого не посягает на конституционные права и частную жизнь, в связи с чем, отсутствует состав преступления.

Противозаконность действий по сбыту специального технического средства судом не доказана, соответствующие законы, на нарушение которых указано в приговоре, судом не исследованы, что противоречит требованиям ст. 240 УПК РФ.

Ссылаясь на Постановления Конституционного Суда РФ, полагает, что обвинение не доказано.

Обращает внимание, что спорное изделие – пожарный датчик не может быть скрытно внедрён или установлен, его использование по назначению не противоречит закону.

Действия, выразившиеся в оказании помощи ФИО11 в отыскании на складе пожарного датчика, не являются общественно опасными.

В удовлетворении ходатайств стороны защиты о назначении повторной экспертизы по спорному изделию, о вызове и дополнительном допросе свидетелей ФИО12, следователя ФИО13, ФИО14 судом необоснованно отказано.

Указывает, что выводы суда не подтверждаются достоверными допустимыми доказательствами, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, не дана надлежащая оценка представленным стороной защиты доказательствам, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре содержат существенные противоречия.

Полагает, что был ограничен судом в сборе и представлении доказательств своей невиновности, что свидетельствует об отсутствии объективности и независимости суда первой инстанции.

Просит отменить обвинительный приговор и прекратить уголовное преследование в связи с отсутствием состава преступления.

Также не согласен с постановлением Ленинского районного суда <адрес> от 12 апреля 2017 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания. Указывает, что замечания на части протокола судебного заседания были возвращены судом, в протоколе судебного заседания не указан существенный факт осмотра с разрешения суда изъятого 14.07.2015 года в ИП «ФИО1» изделия специалистами ФИО23 и ФИО24, которые давали свои показания после осмотра изделия, в протоколе отсутствует запись об удовлетворении ходатайства стороны защиты о предоставлении специалистам спорного изделия для осмотра, неполно и неверно изложены вопросы стороны защиты и ответы специалистов ФИО25 и ФИО26, а также не приняты во внимание заявления указанных специалистов, которые прилагались к замечаниям. Просит признать недопустимым доказательством протокол судебного заседания.

Возражения на апелляционные жалобы не поступили.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает приговор суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены или изменения.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре суда.

Так, обстоятельства совершенного осужденным преступления подтверждаются показаниями свидетеля ФИО12, пояснившего, чт. ДД.ММ.ГГГГ в офис компании ООО «...» пришел ранее незнакомый ему мужчина, который передал ФИО1 листок бумаги. ФИО1 отдал данный листок бумаги ФИО11 и распорядился принести со склада камеру той модели, которая была указан на листке бумаги. ФИО12 не смог самостоятельно найти необходимую камеру, обращался за помощью сначала к Питенько, затем к ФИО1, который нашёл на складе необходимую камеру и сообщил ему, что такую камеру запрещено продавать и дал ему указание сообщить об этом клиенту. ФИО12 проверил и продемонстрировал клиенту работоспособность камеры, которая имела вид пожарного датчика. Клиент расплатился, поинтересовался, можно ли продавать такие камеры, на что ФИО1 ответил, что для устранения претензий со стороны полиции можно заменить объектив, взял с витрины маленький объектив и передал его покупателю. Через некоторое время покупатель вернулся в офис, представился оперуполномоченным Ходеевым и сообщил, что в их офисе была проведена «Проверочная закупка»: протоколом очной ставки между свидетелем ФИО12 и подозреваемым ФИО1; показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО14, сотрудников полиции, сообщивших, что в соответствии с поступившей информацией было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка", в рамках которой в помещении офиса ООО «Комиэп» ФИО15 приобрёл у ФИО1 устройство, являющееся системой видеонаблюдения, предназначенной для негласного получения и передачи визуальной информации, встроенное в корпус пожарного датчика; показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17, принимавших участие в качестве понятых при проведении указанного выше ОРМ, подтвердивших его ход и результаты; результатами оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; заключением эксперта № 76 от 03.08.2015 года, согласно которому представленные на экспертизу устройства - системы видеонаблюдения, встроенные в корпуса пожарных датчиков - соответствует категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения и регистрации визуальной информации (п.2 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.1996 года N 770), закамуфлированы под предметы общего назначения, находятся в работоспособном состоянии, а именно, обеспечивают возможность получения и передачи визуальной информации; письменными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Все представленные сторонами доказательства, в том числе и те, законность получения которых оспаривается осужденным в рассматриваемой апелляционной жалобе, суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Суд обоснованно признал вышеуказанные показания свидетелей достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они последовательны и согласуются, как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами по делу. Показания свидетелей ФИО12, ФИО18, ФИО15, ФИО16, ФИО14, данные в ходе предварительного расследования, оглашены в судебном заседании в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ, что свидетельствует только об исследовании и оценке судом всей совокупности доказательств по делу, но не об обвинительном уклоне судебного разбирательства. При этом в деле отсутствуют данные, подтверждающие заинтересованность указанных лиц в умышленной фальсификации доказательств виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления.

Каких-либо нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, в том числе заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, не установлено, учитывая, что они получены в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, апелляционный суд не усматривает.

Доводы, по которым осужденный ФИО1 выражает сомнения в обоснованности заключения эксперта № 76 от 03.08.2015 года, не опровергают выводов эксперта о наличии в исследованном устройстве конструктивных признаков, в силу которых данное устройство соответствует категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и его работоспособности.

При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства - приведенные выше, и отверг другие, а именно - показания осужденного, утверждавшего в судебном заседании, что изъятые технические средства принадлежат свидетелю ФИО12, которому он только помогал найти на складе изъятое техническое средство, показания специалистов ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, представленные стороной защиты заключения специалистов, рецензия, акт экспертного исследования, ответ Центра ФСБ РФ, ответ завода изготовителя, заключение эксперта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ОРМ "Проверочная закупка" проведено на законных основаниях, в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", обусловлено наличием оперативной информации о деятельности лица, осуществляющего продажу специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, в связи с чем утверждения осужденного о недопустимости полученных на основе ОРМ доказательств следует признать необоснованными.

Умысел на незаконный оборот специального технического средства, предназначенного для негласного получении информации, у осужденного сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа, поскольку в судебном заседании установлено, что такая инициатива изначально исходила от самого ФИО1, давшего указание свидетелю ФИО18 разместить объявление на сайте «Farpost» о продаже видеокамер, выполненных в форме пожарных датчиков и предназначенных для негласного получения информации. При этом размещенное в сети Интернет объявление о продаже специального технического средства содержало адрес для самовывоза – <адрес>, по которому находится ООО ...» и ИП ФИО1

Нельзя признать заслуживающими внимания и доводы апелляционных жалоб о нарушении права подсудимого на справедливое судебное разбирательство по тем основаниям, что суд отказывал в удовлетворении ходатайств стороны защиты о вызове и дополнительном допросе свидетелей, о назначении повторной экспертизы, об ограничении в сборе и предоставлении доказательств.

Так, все специалисты, о допросе которых ходатайствовала сторона защиты, были в суде допрошены, также в суде к материалам дела были приобщены и исследованы заключения, акты, ответы и рецензия приглашенных адвокатом специалистов.

Мотивированные и основанные на законе отказы суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты о назначении повторной экспертизы, мотивированная оценка судом первой инстанции пояснений ФИО1 в отношении изъятого изделия и показаний специалистов со стороны защиты, не могут рассматриваться как нарушающие право сторон на справедливое судебное разбирательство.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Суд апелляционной инстанции считает, что правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в действиях ФИО19 имеется состав уголовно наказуемого деяния и верно квалифицировал действия осужденного по ст. 138.1 УК РФ, как незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

С доводами жалоб об отсутствии состава преступления в действиях ФИО1 согласиться нельзя по следующим основаниям. Нормативные акты, указанные судом в приговоре, в нарушение которых действовал ФИО1, в их системном толковании регламентируют оборот специальных технических средств и устанавливают специальные цели для их использования. Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством РФ к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", запрещено. Поскольку ФИО1 не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и обязан соблюдать законодательство РФ, доводы жалоб в указанной части являются несостоятельными. При этом объективная сторона деяния, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, не включает наступление общественно опасных последствий.

В отношении доводов жалобы осужденного ФИО1 о несогласии с постановлением суда от 12 апреля 2017 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Доводы защиты о неверном изложении в протоколе судебного заседания обстоятельств опроса и показаний специалистов ФИО31 и ФИО32 судом рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ и признаны несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо обстоятельств, указывающих на фальсификацию протокола судебного заседания.

Изготовление протокола в целом и ознакомление с ним также в целом не противоречит требованиям ст. 260 УПК РФ.

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о его личности, смягчающие наказание обстоятельства и пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде ограничения свободы с установлением ограничений. Суд апелляционной инстанции считает назначенное наказание справедливым, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вопрос о вещественных доказательствах решён в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 28 ░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ 12 ░░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░,

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ (░ ░░░░░░░░░░░) ░░░░░░░░░░░ ░░░1 - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░