Решение от 06.06.2017 по делу № 33а-4982/2017 от 17.05.2017

1-я инстанция – судья Исакова Н.Н.                            По делу № 33а-4982/2017

Судья-докладчик Папуша А.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

                        6 июня 2017 года                                                                                      г. Иркутск

Судебная коллегия по административным делам Иркутского областного суда в составе:

председательствующего судьи Папуши А.С.,

судей Гусаровой Л.В., Харина Р.И.,

при секретаре судебного заседания Шкинёвой Т.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Рукосуева А.А. к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения в части выдачи предписания об устранении нарушения требований рекламного законодательства, о признании незаконным и отмене предписания

по апелляционной жалобе Рукосуева А.А. на решение Кировского районного суда города Иркутска от 15 марта 2017 года,

У С Т А Н О В И Л А:

В обоснование административного искового заявления Рукосуев А.А. указал, что 25 мая 2016 года Иркутским УФАС России возбуждено дело <номер изъят> по факту распространения рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента с номером <номер изъят>. В ходе рассмотрения дела административным органом установлено, что 12 сентября 2015 года в 07:49 с абонентского номера <номер изъят> посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента с номером <номер изъят> Е. распространена реклама следующего содержания: <данные изъяты>, а также 10 ноября 2015 года в 08:52 с абонентского номера <номер изъят> распространена реклама следующего содержания: <данные изъяты>. Поскольку Е. предварительного согласия на распространение рекламы посредством использования телефонной связи не давал, административный орган посчитал, что данная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с письмом <данные изъяты> номер <номер изъят> предоставляется клиенту ООО «С.» в рамках договора <номер изъят> от 1 сентября 2014 года о предоставлении услуги местной телефонной связи. ООО «С.» представлены письменные пояснения (вх. <номер изъят> от 4 мая 2016 года) о том, что для распространения рекламы путем рассылки SMS-сообщений ООО «С.» 15 января 2015 года заключен договор с Рукосуевым А.А. об оказании соответствующих услуг, в соответствии с которым Рукосуев А.А. взял на себя обязательства по предоставлению услуг по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с рекламой заказчика. При этом в соответствии с условиями договора Рукосуеву А.А. предоставлено право привлекать для оказания заказчику предусмотренные договором услуги третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с информацией заказчика. В таком случае могут быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение смс-сообщений.

ООО «С.» представлены дополнительные пояснения, в соответствии с которыми за сентябрь 2015 года Рукосуевым А.А. оказана услуга по SMS рассылке рекламы следующего содержания: <данные изъяты>. В ноябре производилась рассылка рекламы следующего содержания: <данные изъяты>. Счет исполнителем не выставлялся, однако предоставлен акт выполненных работ от 30 сентября 2015 года на сумму 1 500,00 рублей. Указанная сумма выплачена Рукосуеву А.А. наличными денежными средствами.

Административным истцом представлены пояснения, согласно которым для исполнения договора, заключенного с ООО «С.», 5 января 2015 года заключен договор между Рукосуевым А.А. и ООО «А.», по условиям которого ООО «А.» приняло на себя обязательства оказать за плату услуги по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений в объеме и сроки, которые определены дополнительными соглашениями. Договором предусмотрено, что в порядке пункта 3.1.5 договора об указании услуг от 5 января 2015 года ООО «А.» должно в обязательном порядке получить от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений; обязуется предоставить услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение; на нем лежит вся ответственность за нарушение норм законодательства о рекламе. Следовательно, Рукосуев А.А. фактически оказывал посреднические услуги. Условия распространения рекламы с рекламодателями согласовывались устно, оплата услуг производилась наличными, подтверждающие документы отсутствуют. С ООО «А.» условия распространения рекламы были согласованы посредством заключения договора об оказании услуг и дополнительных соглашений к нему. Оплата услуг ООО «А.» производилась посредством электронной платежной системы <данные изъяты> и пр. на реквизиты указанные устно представителем ООО «А.», документация не сохранилась. Акт выполненных работ компания ООО «А.» не предоставляла.

Несмотря на то, что административный истец представил документы, подтверждающие тот факт, что рекламораспространителем является ООО «А.», административный ответчик признал рекламораспространителем Рукосуева А.А.

Так, в материалы административного производства представлен договор об оказании услуг от 5 января 2015 года, заключенный между заявителем и ООО «А.», в соответствии с условиями которого ООО «А.» приняло на себя обязательство оказывать за плату заявителю услуги по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений в объеме и сроки, которые определяются дополнительным соглашением к настоящему договору.

Согласно дополнительному соглашению от 1 сентября 2015 года ООО «А.» приняло на себя обязательство сформировать и доставить (с подтверждением о доставке) SMS-сообщения <данные изъяты> (пункт 1.1 дополнительного соглашения) в количестве по базе ООО «А.» (либо по базе привлекаемого ООО «А.» третьего лица), но не более 1 000 шт.

Согласно дополнительному соглашению от 2 ноября 2015 года ООО «А.» приняло на себя обязательство сформировать и доставить (с подтверждением о доставке) SMS-сообщения <данные изъяты> (пункт 1.1 дополнительного соглашения) в количестве по базе ООО «А.» (либо по базе привлекаемого ООО «А.» третьего лица), но не более 1 000 шт.

В соответствии с пунктом 3.1.5 договора об оказании услуг от 5 января 2015 года ООО «А.» приняло на себя обязательство в обязательном порядке получать от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заявителя, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. В случае использования базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленной привлеченным ООО «А.» для оказания услуг, предусмотренных договором, третьим лицом, вся ответственность лежит на последнем, то есть на третьем лице.

Согласно пункту 4.1.2 договора об оказании услуг от 5 января 2015 года ООО «А.» вправе привлекать для оказания заявителю предусмотренных договором услуг третьих лиц, в том числе, поручать им исполнение работ по формированию, доставке (с подтверждением о доставке) SMS-сообщений с информацией заявителя. При этом могут быть использованы базы номеров абонентов сотовой связи, предоставленные третьим лицом, на которое в данном случае возлагается вся ответственность за получение от адресата, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заявителя, согласия на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений. Как следует из текста указанных выше договоров, рекламораспространителем рассылки могли быть как ООО «А.», так и третьи лица, возможность привлечения которых предусмотрена условиями договора от 5 января 2015 года.

Кроме того, административным органом установлено, что реклама Е. отправлена с абонентских номеров <номер изъят>, но при этом не представлено доказательств, что данные абонентские номера зарегистрированы на имя Рукосуева А.А., и последний осуществлял с помощью указанных абонентских номеров SMS-рассылку. Полагал, что данные номера также могут быть закреплены за ООО «А.», являющегося рекламораспространителем.

Административный истец указал, что являясь только по факту рекламодателем, он не участвовал непосредственно в техническом процессе рассылки рекламных SMS-ообщений; не имеет технической возможности осуществления SMS-рассылки (а именно соответствующего оборудования и доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений); не заключало договоров, направленных на обеспечение возможности массовой рассылки рекламных SMS-сообщений; не имеет в своем распоряжении базы абонентов, которая могла бы использоваться для доставки до абонентов рекламной информации; не определял конечный способ средства осуществления SMS-рассылки, а также конечных получателей SMS-сообщений (абонентов). В данном случае он фактически рекламодателем не является, не участвовал в распространении рекламы и как следствие не является рекламораспространителем, статус которого необходимо иметь для привлечения в порядке части 7 статьи 38 Закона о рекламе к ответственности, в связи с чем у административного органа отсутствовали законные основания для вынесения решения <номер изъят> от 19 октября 2016 года, которым Рукосуев А.А. признан рекламораспространителем, и как следствие выдачи последнему предписания <номер изъят> от 19 октября 2016 года об устранении нарушения требований рекламного законодательства.

Рукосуев А.А. просил суд признать незаконным и отменить решение <номер изъят> от 19 октября 2016 года, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, в части пункта 2 о выдаче ему предписания об устранении нарушения требований рекламного законодательства; признать незаконным и отменить полностью предписание <номер изъят> от 19 октября 2016 года, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

В судебное заседание административный истец Рукосуев А.А. не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представителем административного истца Рукосуева А.А. – Алферовой Н.Б., действующей на основании доверенности, заявлено ходатайство об отложении разбирательства по делу в связи с невозможностью явки стороны административного истца в судебное заседание, в удовлетворении которого судом отказано.

Представитель административного ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Бутакова У.В., действующая на основании доверенности, административный иск не признала.

Решением суда в удовлетворении требований Рукосуева А.А. отказано.

На решение суда Рукосуев А.А., действуя через своего представителя по доверенности Алферову Н.Б., подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новое решение по административному делу.

В обоснование доводов апелляционной жалобы приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в административном исковом заявлении. Указывает, что суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности не выяснил, кому принадлежат номера телефонов, с которых непосредственно шла SMS-рассылка, обладает ли Рукосуев А.А. техническими средствами для SMS-рассылки.

Письменных возражений на апелляционную жалобу не поступило.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав доклад по делу, проверив решение суда в апелляционном порядке, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда.

В ходе рассмотрения дела судом было установлено, что 23.12.2015 г. в УФАС по Иркутской области обратился Е. с заявлением, в котором указал, что 12.09.2015г. в 07:49 на его абонентский номер <номер изъят> от абонента с номером <номер изъят> поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: <данные изъяты>,    10.11.2015 г. в 08:52 с абонентского номера <номер изъят> поступило SMS-сообщение рекламного характера следующего содержания: <данные изъяты>. При этом своего согласия на получение данных рекламных сообщений по средствам связи Е. не давал.

В связи с обнаружением признаков нарушения рекламного законодательства, 25.05.2016 г. Иркутским УФАС России определением        <номер изъят> возбуждено дело по факту распространения рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента с номером <номер изъят>. К участию в деле привлечены рекламораспространитель - Рукосуев А.А. и заявитель Е.

19.10.2016 г. УФАС по Иркутской области вынесено решение <номер изъят>, которым признана ненадлежащей реклама, распространенная 12.09.2015 г. в 07:49 с абонентского номера <номер изъят> посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента с номером <номер изъят>, следующего содержания: <данные изъяты>, а также распространенная 10.11.2015 г. в 08:52 с абонентского номера <номер изъят> следующего содержания: <данные изъяты>, поскольку данная реклама не соответствует требованиям ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ, в связи с тем, что реклама распространена по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы. Рукосуеву А.А. выдать предписание об устранении нарушения требований рекламного законодательства, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном <данные изъяты> Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из предписания УФАС по Иркутской области <номер изъят>, выданного 19.10.2016г. Рукосуеву А.А., следует, что Рукосуеву А.А. предписано в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ, а именно прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы; Рукосуеву А.А. представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, в двухдневный срок после его исполнения. Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с <данные изъяты> Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как предусмотрено пунктом 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ «░.».

░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░ «░.», ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ SMS-░░░░░░░░ ░░ ░░░ «░.» ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░ ░ ░ ░░░░ ░. 1 ░░. 18 ░░ «░ ░░░░░░░» ░░ 13.03.2006 ░. № 38-░░.

░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░., ░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ 12.09.2015 ░, ░ ░░░░░ 10.11.2015 ░. ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ <░░░░░ ░░░░░> ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░. 1 ░░. 18 ░░ «░ ░░░░░░░».

░ ░░░░░░░░░░░░    ░░ ░░░░░░░ 38 ░░ «░ ░░░░░░░», ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░. 44 ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ (░░░░░), ░░░░░░░░░░ (░░░░░░░░░) ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░-░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░. ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 309, 311 ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░

░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░:

░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ 15 ░░░░░ 2017 ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ – ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                                                     ░.░. ░░░░░░

░░░░░                                                                                   ░.░. ░░░░░░░░

                                                                                             ░.░. ░░░░░