Решение от 16.12.2019 по делу № 7У-390/2019 от 14.11.2019

№77-31/19

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                                16 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кучинской Е.В.,

судей: Дежурной Г.М., Познер Г.А.,

при секретаре Козий Н.Г.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Бойченко ФИО9 о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 августа 2019 года,

У С Т А Н О В И Л А:

    приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 29 мая 2019 года

Бойченко ФИО10, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, имеющий на иждивении малолетних детей и супругу, несудимый,

- осужден по п. «б» ч.3 ст. 2911 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 4 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 6 августа 2019 года приговор изменен:

- исключена из числа обстоятельств, смягчающих наказание, явка с повинной Бойченко В.В.,

- назначено по п. «б» ч.3 ст. 2911 УК РФ с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года,

- исключено из приговора назначение Бойченко В.В. наказания в виде лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ и возложение на него обязанностей;

- место отбывания наказания в соответствие с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ назначена колония общего режима;

- назначено Бойченко В.В. дополнительное наказание в виде штрафа в размере десятикратной суммы взятки, то есть в сумме 3500000 рублей;

- срок отбывания наказания определено исчислять с момента взятия Бойченко В.В. под стражу;

- в соответствии с п. «б» ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания Бойченко В.В. под стражей с 04.12.2018 по 05.12.2018, с 14.12.2018 по 29.01.2019 зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в соответствии с ч. 34 ст. 72 УК РФ время содержания Бойченко В.В. под домашним арестом с 05.12.2018 по 14.12.2018, с 29.01.2019 по 29.03.2019 зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

-арест на имущество Бойченко В.В. – нежилое помещение, площадью № кв.м, расположенное по адресу <адрес> в районе здания по <адрес> с условным номером № сохранен до исполнения приговора суда в части взыскания штрафа.

Бойченко В.В. осужден за посредничество во взяточничестве, то есть за непосредственную передачу взятки по поручению взяткодателя и иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, в крупном размере в сумме 350000 рублей.

Преступление совершено в период с 13.06.2018 по 28.06.2018 в г.Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

    В кассационной жалобе осужденный Бойченко В.В. оспаривает законность апелляционного определения, утверждает, что выводы суда второй инстанции о том, что исправление возможно только в условиях изоляции от общества, не соответствуют фактическим обстоятельствам, данным, характеризующим личность, и сделаны без учета влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи; назначение дополнительного наказания в виде штрафа также существенно ухудшило его положение и положение членов его семьи. Считает, что судом первой инстанции назначено справедливое наказание, в связи с чем, законных и достаточных оснований для изменения приговора у суда апелляционной инстанции не имелось. Просит апелляционное определение отменить, приговор оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, основания, послужившие для передачи её на рассмотрение в судебном заседании суда кассационной инстанции; пояснения осужденного Бойченко с использованием системы видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы жалобы, выступление адвокатов Махачкеева Н.Ю. и Загородного А.Н., полагавших несправедливым решение суда апелляционной инстанции, подлежащее изменению и применению положений ст. 73 УК РФ, указывая, что исправление Бойченко возможно без изоляции от общества; мнение прокурора семнадцатого кассационного отдела (с дислокацией в г.Владивостоке) ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ Науменковой М.С., которая просила изменить апелляционное определение и применить к Бойченко положения ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 №420 – ФЗ) в части домашнего ареста; судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим изменению.

Согласно ч.1 ст.401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан с доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полом объёме.

В соответствии с ч. 1 ст. 40115 УПК РФ основаниями изменения или отмены судебного решения при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу допущено нарушение уголовного закона, выразившееся в следующем.

По приговору Бойченко В.В. осужден за преступление, совершенное им в период с 13.06.2018 по 28.06.2018.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в апелляционном порядке, изменяя приговор, исключила указание на применение ст.73 УК РФ и приняла решение о направлении Бойченко для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию общего режима. Этим же определением, сославшись на положение ч. 34 ст. 72 УК РФ, в редакции Федерального закона от 03.07.2018 №186-ФЗ зачла в срок лишения свободы время нахождения Бойченко под домашним арестом из расчета два дня нахождения его под домашним арестом за один день лишения свободы.

Однако, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, сформулированной в результате реализации конституционных полномочий по разъяснению судебной практики, правила ч. 34 ст. 72 УК РФ в силу ч.1 ст. 10 УК РФ ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 03.07.2018 №186-ФЗ, и обратной силы не имеют.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона, выразившееся в неправильном применении Общей части УК РФ, является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачёта наказания и, как следствие, необоснованное продление времени фактического содержания Бойченко в исправительной колонии, нарушает принцип справедливости, предусмотренный ч.2 ст.43 УК РФ

Устраняя указанное нарушение, судебная коллегия кассационной инстанции считает необходимым исключить из апелляционного определения указание на ч. 34 ст. 72 УК РФ, в редакции Федерального закона от 03.07.2018 №186-ФЗ и на основании ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) зачесть время содержания Бойченко под домашним арестом с 05.12.2018 по 14.12.2018, с 29.01.2019 по 29.03.2019 в срок лишения свободы из расчета один день нахождения его под домашним арестом за один день лишения свободы.

Других оснований для изменения апелляционного определения не имеется.

С учётом фактических обстоятельств дела, коррупционной направленности содеянного, суд апелляционной инстанции ссылкой на постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года № 24 « О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» обоснованно пришёл к выводу об исключении из приговора указания на применение к Бойченко В.В. положений ст. 73 УК РФ, а также назначении ему дополнительного наказания в виде штрафа, размер которого определен в соответствии с законом, с учётом имущественного положения осужденного и его семьи.

Назначенное наказание судебная коллегия находит законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст. 40114 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 6 ░░░░░░░ 2019 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░12 ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░. 34 ░░. 72 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 03.07.2018 №186-░░) ░ ░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ 05.12.2018 ░░ 14.12.2018, ░ 29.01.2019 ░░ 29.03.2019 ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░;

- ░░ ░░░░░░░░░ ░.3 ░░. 72 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 07.12.2011 № 420-░░) ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ 05.12.2018 ░░ 14.12.2018, ░ 29.01.2019 ░░ 29.03.2019 ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

    ░░░░░