Решение по делу № 22-229/2016 от 22.01.2016

Докладчик Степанова Э.А. апелляционное дело №22-229/2016

                                                                                  судья Павлова Е.Н.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

11 февраля 2016 года г.Чебоксары

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе председательствующего судьи Селиванова В.В.,

судей Степановой Э.А. и Ленковского С.В.

с участием прокурора Тимофеева А.В.,

осужденного Журавлева М.А.,

защитника – адвоката Мартынова С.В.

при секретаре Парфеновой Л.В.

рассмотрелав открытом судебном заседаниив помещении Верховного Суда Чувашской Республики уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Ленинского района г.Чебоксары Александровой Н.В., апелляционным жалобам осужденного Журавлева М.А. и защитника- адвоката Мартынова С.В. на приговор Ленинского районного суда г.Чебоксары Чувашской Республики от 18 ноября 2015 года, которым

Журавлев М.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, судимый 30 января 2013 года Калининским районным судом г.Чебоксары по п.«в» ч.2 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный по отбытии наказания 2 июля 2014 года,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание Журавлеву М.А. назначено в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения в отношении Журавлева М.А. оставлена без изменения в виде заключения под стражу,

срок отбывания наказания исчислен с 18 ноября 2015 года с зачетом в указанный срок времени содержания под стражей с 3 апреля 2015 года по 17 ноября 2015 года,

по делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Степановой Э.А., выступления осужденного Журавлева М.А. и защитника – адвоката Мартынова С.В., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора Тимофеева А.В., просившего об изменении приговора по доводам апелляционного представления, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Журавлев М.А. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления Журавлевым М.А. совершены 27 марта 2015 года и 2 апреля 2015 года на территории <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Журавлев М.А. вины в совершении преступлений не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора Ленинского района г.Чебоксары Александрова Н.В. указывает на незаконность и необоснованность приговора в связи с неправильным применением судом уголовного закона, поскольку при назначении наказания по совокупности преступлений суд без достаточных оснований применил положения ч.3 ст.69 УК РФ. Просит приговор изменить, указав в резолютивной части приговора о назначении Журавлеву М.А. окончательного наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Осужденный Журавлев М.А. в апелляционной жалобе со ссылкой на разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 августа 2015 года указывает, что в основу обвинительного приговора в отношении него положены ничем подтвержденные показания оперуполномоченного ФИО1, являющегося заинтересованным в исходе дела лицом, чьи показания основаны на домыслах и догадках, в связи с чем в силу ст.75 УПК РФ не являются допустимым доказательством; оперативные сотрудники при предоставлении результатов оперативно-розыскных мероприятий должны были руководствоваться Инструкцией от 17.04.2007, а суд должен был оценить достоверность и допустимость представленных ими сведений в соответствии со ст.88 УПК РФ, между тем, на видеозаписи от 27 марта 2015 года его действия по выкидыванию закладки ФИО1 не зафиксированы, ни на банке, ни на свертке отпечатков пальцев его рук не обнаружено, а при наличии умысла на осуществление закладки он бы ее сделал не на открытой местности, а в подъезде жилого дома, кроме того не установлен приобретатель наркотического средства. Полагает, что ФИО1 достоверно было известно, что приобретателя наркотического средства нет. По эпизоду от 2 апреля 2015 года обращает внимание, что показания ФИО1 в части его приезда на <адрес> расходятся с данными, содержащимися в справке оперативного мероприятия «наблюдение», в справке описаны события, которые ФИО1 не мог наблюдать, тем более не мог видеть лиц, которые приходили к нему, кроме того она не соответствует приобщенной к ней видеозаписи. Отмечает, что ФИО2 2 апреля 2015 года изъял наркотическое средство без ознакомления с постановлением о разрешении проведения указанного мероприятия, равно с постановлением не ознакамливался и ФИО1 Ссылается на то, что сверток со спайсом он выкинул, испугавшись сотрудников полиции, которые могли находиться в приближавшемся к нему автомобиле, а затем, вернувшись, хотел забрать их, но был задержан сотрудниками наркоконтроля. Просит признать недопустимым доказательством рапорты, составленные ФИО1 02.04.2015. Указывает, что в ходе обыска квартиры не обнаружено ни наркотических средств, ни весов, уголовное преследование в отношении него в части совершения преступления группой лиц прекращено, в то время как не установлены приобретатели наркотиков, наличие договоренности с кем-либо о продаже наркотиков, в связи с чего его вина в сбыте наркотических средств не доказана. Ссылается на противоречивость показаний ФИО1 и ФИО2 в части наличия разрешения на изъятие наркотического средства, а также на несоответствие показаний ФИО1 письменным доказательствам, что влечет их недопустимость. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку наличие у него умысла на сбыт наркотических средств не доказано.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Журавлев М.А. просит признать недопустимым доказательством акт обследования участка местности от 02.04.2015, поскольку изъятие наркотического средства произведено с нарушением ст.183 УПК РФ в отсутствие соответствующего разрешения. Указывает, что ни протокол медицинского освидетельствования от 02.04.2015, ни акт обследования участка местности от 27.03.2015, ни справка о проведении оперативного мероприятия «наблюдение», ни заключения экспертов от 08.04.2015, 13.05.2015 и 15.05.2015 не свидетельствуют о его причастности к сбыту наркотиков. Обвинением не доказан факт приобретения им наркотических средств, не установлены обстоятельства приобретения им наркотиков. Доказательств его причастности к сбыту наркотиков нет, а показания ФИО1, который не может назвать источник своей осведомленности, основаны на домыслах, кроме того опровергаются постановлением о прекращении уголовного преследования. Просит приговор отменить и рассмотреть повторно уголовное дело по существу. Кроме того просит отменить постановление суда от 29 декабря 2015 года об отклонении поданных им замечаний на протокол судебного заседания, поскольку об исправлении данных им показаний он не просил, а показания ФИО1 о том, что его причастность к сбыту наркотических средств является домыслом свидетеля, в протоколе не отражены.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Мартынов С.В. выражает несогласие с приговором суда ввиду его незаконности и несправедливости. Оспаривая наличие у Журавлева М.А. умысла на сбыт наркотических средств, указывает, что единственным в подтверждение этому доказательством являются показания оперуполномоченного УФСКН РФ по <данные изъяты> ФИО1, чьи показания в приговоре приведены не в полном объеме, переписаны в усеченном виде из обвинительного заключения; при том, что органом следствия уголовное преследование в части совершения Журавлевым М.А. преступления группой лиц по предварительному сговору прекращено, ни судом, ни органом следствия не выяснено, каким образом Журавлев М.А. находил покупателей наркотических средств, каким образом последние расплачивались с ним за наркотические средства; судом не установлены ни способ приобретения, ни способ сбыта наркотического средства, равно не определены их приобретатели, в то время как оперативные сотрудники имели возможность дождаться приобретателей наркотиков после осуществления закладки; не исключено, что Журавлев М.А. мог действовать в интересах приобретателя наркотического средства; в восстановленных при проведении компьютерно-технической экспертизы сообщениях нет сообщений с адресами закладок, из которых были изъяты наркотические средства, что с учетом того, что Журавлев М.А. является активным потребителем наркотических средств, свидетельствует о приобретении им наркотиков и их хранении с целью личного потребления. Ссылается на то, что обнаруженные в доме Журавлева М.А. пустые пакетики и резинки остались после употребления им наркотиков. Из видеозаписи следует, что Журавлев М.А. лишь выбросил наркотическое средство под забор, желая от него избавиться, а не делал его закладку в тайнике. Судом первой инстанции данные обстоятельства проигнорированы. Акты изъятия, заключения физико-химических экспертиз, показания оперуполномоченных ФИО2, ФИО3 лишь констатируют факты изъятия наркотических средств, а доказательств того, что Журавлев М.А. собирался сбывать наркотические средства, нет. Показания же ФИО1, заинтересованного лица, противоречат показаниям других сотрудников, основаны на домыслах и предположениях, являются надуманными, в силу чего являются недопустимыми. Считает, что все имеющиеся сомнения по делу, как то, отсутствие приобретателей наркотического средства и сведений о способе сбыта, обнаружение различных видов наркотических средств, противоречивые показания свидетеля ФИО1, отсутствие иных доказательств, подтверждающих причастность Журавлева М.А. к сбыту наркотических средств, должны толковаться в пользу подсудимого, в связи с чем просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Журавлева М.А. на ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание в соответствии с санкцией данной статьи.

Обсудив доводы апелляционных представления и жалоб с изучением материалов уголовного дела, Судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с установленной процедурой уголовного судопроизводства и с соблюдением прав, гарантированных сторонам. В приговоре содержится всесторонний анализ всех исследованных судом доказательств, дана оценка каждому из них по отдельности и в совокупности с другими, противоречия в показаниях лиц выяснены, приведены мотивы, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие – отвергнуты.

Вывод суда о виновности Журавлева М.А. в покушении 27 марта 2015 года и 2 апреля 2015 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере базируется на относимых и допустимых доказательствах, подтверждающих и дополняющих друг друга, что позволяет считать его, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствующим фактическим обстоятельствам.

Журавлев М.А. свою причастность к покушению на сбыт наркотического средства 27 марта 2015 года отрицал, утверждая, что отношения к обнаруженному по <данные изъяты> наркотику не имеет; по поводу событий, произошедших 2 апреля 2015 года, показал, что после оплаты денежных средств парнем под именем <данные изъяты> из закладок по <адрес> он забрал наркотические средства «соль» и «спайс», после употребления части «соли» хотел употребить «спайс», однако, испугавшись подозрительной автомашины с тонированными стеклами, выбросил часть наркотического средства из кармана куртки, а о других наркотиках, находившихся при нем, забыл.

Выдвинутая Журавлевым М.А. версия проверялась судом, но не нашла своего подтверждения.

Из материалов уголовного дела с достоверностью следует, что в период с 15 часов 30 минут до 15 часов 44 минут 27 марта 2015 года в ходе обследования участка местности на автостоянке напротив здания «<данные изъяты>» (<адрес>) за строительными контейнерами на снегу обнаружена и изъята банка из-под пива, в которой находился полимерный сверток с измельченной растительной массой, содержащее согласно заключению эксперта №464 от 13.05.2015 наркотическое средство – производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол - 3 - карбоксамида- N- (1-карбамоил-2-метилпроп-1-ил)-1-циклогексилметил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0,89 гр.; в период с 19 часов 45 минут до 19 часов 58 минут 2 апреля 2015 года в ходе обследования участка местности возле <адрес> на земле рядом с забором обнаружен и изъят сверток из фрагмента газетной бумаги, перемотанный резиновым кольцом, в котором в соответствии с выводами эксперта №465 от 15.05.2015 находилось наркотическое средство – производное 3-бутаноил-1-метилиндола (1-(1-метил-1Н-индол-3-ил)бутан-1-она) - (1- (5-фторпентил) - 1Н – индол - 3 - ил) (2,2,3,3-тетраметилциклопропил) метанон и производное N-(1-карбамоил -2-метилпропил)-1- пентил - 1Н - индазол – 3 карбоксамида – N – (1-карбамоил-2-метилпроп-1-ил) – 1 –(циклогексилметил) -1Н-индазол – 3 карбоксамид, масса которого составила 1,3 гр.; кроме того, в ходе осмотра Журавлева М.А. 2 апреля 2015 года обнаружено и изъято три полимерных пакетика с наркотическими средствами массой, соответственно, 1,37 гр., 0,98 гр. и 0,62 гр.

Факт осуществления закладки наркотического средства, обнаруженного 27 марта 2015 года, именно Журавлевым М.А. подтверждается показаниями свидетеля ФИО1, который показал, что в связи с наличием оперативной информации о причастности Журавлева М.А. к сбыту наркотических средств в <адрес> за последним 27 марта 2015 года осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого установлено, что Журавлев М.А., подобрав на автостоянке пустую алюминиевую банку, произвел с ней манипуляции, а затем, пройдя к дому <адрес>, выбросил данную банку рядом с мусорными контейнерами, впоследствии указанная банка была изъята, в ней обнаружен сверток с измельченной растительной массой.

По поводу обстоятельств, установленных 2 апреля 2015 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», свидетель ФИО1 показал, что после 18 часов Журавлев М.А. приехал во двор <адрес>, затем, оглядевшись по сторонам, достал из правого кармана сверток и подбросил его к забору <адрес>, пройдя немного, что-то записал в своем телефоне; в ходе обследования данной местности обнаружен сверток из газеты, в котором находился полимерный пакет с измельченным растительным веществом.

Свидетели ФИО2, допрошенный в суде, ФИО3, чьи показания исследованы судом в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, участвовавшие при проведении оперативных мероприятий в отношении Журавлева М.А. 2 апреля 2015 года, дали аналогичные показания, подтвердив наличие оперативной информации о причастности Журавлева М.А. к сбыту наркотических средств, что явилось основанием для проведения в отношении последнего оперативных мероприятий.

Показания свидетелей ФИО1, ФИО2 и ФИО3 обоснованно приняты во внимание при постановлении приговора, поскольку одно лишь то обстоятельство, что они являются сотрудниками УФСКН РФ по <данные изъяты>, не позволяет ставить под сомнение правдивость и достоверность их показаний, тем более что они подтверждены другими исследованными судом доказательствами. Данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, не установлено. Вопреки доводам апеллянтов, свидетелем ФИО1 обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, восприняты лично, его показания не основаны на догадках или на предположении, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми не имеется.

Показания вышеуказанных лиц согласуются с исследованными судом письменными доказательствами: справками оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» от 27 марта и 2 апреля 2015 года, актами обследования участков местности от 27 марта и 2 апреля 2015 года, протоколом обыска от 3 апреля 2015 года, в ходе которого по месту временного проживания Журавлева М.А. в <адрес> обнаружены и изъяты полимерные пакеты с zip-застежкой, 5 резиновых колец.

Статья 89 УПК РФ позволяет использовать в доказывании по уголовному делу результаты оперативно-розыскной деятельности, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Положенные судом в основу приговора результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» были оформлены, рассекречены и предоставлены следователю в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, а содержащиеся в указанных документах сведения об обстоятельствах, значимых для уголовного дела, нашли подтверждение в условиях открытого судебного процесса. Следовательно, оснований не доверять данным, содержащимся в справках о проведении оперативных мероприятий от 27 марта и 2 апреля 2015 года, нет. Между показаниями ФИО1 и оформленными им справками противоречий в части обстоятельств, имеющих значение для дела (места осуществления тайника, его способа), не имеется. Указание же в справке от 02.04.2015 о том, что Журавлев М.А. подъехал к дому № по <адрес> (вместо <адрес>) не повлияло на выводы суда. Место преступления, а именно, осуществления тайника, - возле забора <адрес> - судом установлено достоверно.

Обследование местности, прилегающей к дому № по <адрес>, и изъятие обнаруженного в ходе обследования предмета произведено в присутствии понятых, результаты зафиксированы в акте от 02.04.2015. Указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в рамках полномочий, предоставленных оперативным службам в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», и с соблюдением установленного законом порядка - на основании постановления заместителя начальника Управления УФСКН по <данные изъяты> от 02.04.2015 о проведении обследования участка местности. Наличие постановления от 02.04.2015 подтвердил в суде и свидетель ФИО2 Изъятие обнаруженного наркотического средства произведено также согласно вышеназванному Федеральному закону, а не ст.183 УПК РФ, на которую ссылается осужденный. Следовательно, Судебная коллегия приходит к выводу, что нарушений при проведении оперативных мероприятий сотрудниками УФСКН по <данные изъяты> не допущено.

Как следует из представленных доказательств, поведение Журавлева М.А. во время осуществления закладок характеризовалось осторожностью, им принимались меры по сокрытию закладок - 27 марта 2015 года сверток с наркотическим средством был сокрыт в жестяной банке, а 4 апреля 2015 года наркотическое средство завернуто в полимерный пакет, перемотан резиновым кольцом, затем завернут в газетную бумагу и перемотан резиновым кольцом, при нем на момент задержания обнаружены наркотические средства, превышающие размер разовой дозы потребления, что с учетом вышеупомянутых доказательств однозначно свидетельствует о направленности его умысла при осуществлении тайников на сбыт наркотических средств. В пользу указанного вывода свидетельствуют и обнаруженные по месту его проживания предметы, используемые при сбыте наркотических средств (полимерные пакеты, резинки). Косвенно о причастности Журавлева М.А. к сбыту наркотических средств свидетельствуют и записи в блокноте, изъятом в ходе личного досмотра Журавлева М.А.

Фиксация преступных действий с применением технических средств не является единственным средством доказывания обстоятельств, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем само по себе отсутствие видеозаписи совершенных Журавлевым М.А. 27 марта 2015 года преступных действий не ставит под сомнение вышеуказанный вывод суда.

Утверждения осужденного о том, что он 2 апреля 2015 года лишь избавился от находившегося при нем наркотического средства путем его выбрасывания, неубедительны с учетом того, что при задержании непосредственно после совершения данного преступления у Журавлева М.А. обнаружено еще три свертка с наркотическим средством.

Вопреки доводам апеллянтов, обстоятельства приобретения Журавлевым М.А. наркотических средств юридически значимыми по данному делу не являются, факт приобретения наркотических средств (по эпизоду от 02.04.2015) через сеть Интернет путем переписки текстовыми сообщениями с неустановленным лицом под именем «<данные изъяты>» не оспаривается и самим осужденным. Кроме того постановлением следователя от 07.08.2015 материалы уголовного дела в отношении неустановленного лица по факту незаконного сбыта наркотических средств Журавлеву М.А. выделены в отдельное производство.

Постановление следователя от 7 августа 2015 года о прекращении уголовного преследования в отношении Журавлева М.А. свидетельствует об отсутствии в действиях последнего квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», на вывод суда о виновности Журавлева М.А. в покушении на сбыт наркотического средства данное решение следователя не влияет.

Имевшийся у виновного умысел на сбыт наркотического средства не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно, ввиду обнаружения и изъятия наркотического средства сотрудниками наркоконтроля. При том, что Журавлевым М.А. совершено неоконченное преступление, установление приобретателей наркотических средств обязательным не является. Данных, свидетельствующих о совершении Журавлевым М.А. действий в интересах приобретателя наркотических средств, в материалах уголовного дела нет, и осужденный на них также не ссылался.

Таким образом, юридическая квалификация преступным действиям Журавлева М.А. дана правильная, оснований для их переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ не имеется.

Вопрос назначения подсудимому наказания в приговоре решен в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

С учетом указанных обстоятельств суд правильно пришел к выводу о возможности достижений целей уголовного наказания лишь с назначением Журавлеву М.А. наказания в виде лишения свободы, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений статей 73, 64 УК РФ и назначив минимальное наказание, предусмотренное санкцией, в связи с чем Судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым.

Вместе с тем, назначая Журавлеву М.А. окончательное наказание, суд неправильно применил уголовный закон, назначив наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, на что обоснованно обращает внимание автор апелляционного представления. С учетом того, что Журавлевым М.А. совершены неоконченные преступления, Судебная коллегия изменяет резолютивную часть приговора, указав о назначении окончательного наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ. Поскольку Судебная коллегия соглашается с примененным судом при определении окончательного наказания принципом частичного сложения наказаний, оснований для смягчения Журавлеву М.А. наказания не имеется.

Кроме того Судебная коллегия вносит изменения в вводную часть приговора, поскольку при указании у Журавлева М.А. непогашенной судимости по приговору Калининского районного суда г.Чебоксары судом допущена описка в дате постановления приговора – вместо 30.01.2013 ошибочно указано 13.01.2013.

Содержащиеся в апелляционных жалобах осужденного замечания на протокол судебного заседания председательствующим рассмотрены в установленном порядке в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, отклонение замечаний мотивировано, в связи с чем довод о неправильной фиксации в протоколе показаний свидетеля не свидетельствует о незаконности постановления суда от 29 декабря 2015 года о рассмотрений замечаний на протокол судебного заседания.

Судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, с достаточной полнотой и объективно. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные сторонами доказательства судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения мотивированы и являются правильными. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебного решения, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Ленинского районного суда г.Чебоксары Чувашской Республики от 18 ноября 2015 года в отношении Журавлева М.А. изменить,

указать в вводной части приговора о наличии у Журавлева М.А. судимости по приговору Калининского районного суда г.Чебоксары от 30.01.2013;

указать в резолютивной части приговора о назначении Журавлеву М.А. окончательного наказания по совокупности преступлений с применением ч.2 ст.69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: