Решение по делу № 22-3439/2019 от 27.11.2019

Судья Коваленко А.А.           № 22-3439/2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Оренбург      10 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи Будника Е.М.,

судей областного суда Труновой Е.А., Виничук Л.А.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Епифановой Н.В.,

осужденного Малышева А.П.,

защитника – адвоката Бербасова А.Ю.,

при секретаре судебного заседания Захаревич М.О.,

рассмотрела уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Малышева А.П. на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 13 сентября 2019 года, которым

Малышев Александр Петрович, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, со средним общим образованием, не работающий, не состоящий в зарегистрированном браке, зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес), ранее судимый:

- приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 15 ноября 2007 ода по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся 20 июля 2009 года на основании постановления Центрального районного суда г. Оренбурга от 7 июля 2009 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 2 дня,

- приговором Оренбургского областного суда от 20 декабря 2011 года по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 19 сентября 2017 года на основании постановления Ленинского районного суда г. Оренбурга от 6 сентября 2017 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 11 дней,

осужден: по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

В соответствии со ст. 53 УК РФ при отбытии дополнительного наказания в виде ограничения свободы установлены Малышеву А.П. следующие ограничения: не изменять постоянного места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства и пребывания, не уходить из занимаемого жилища в период времени с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут, если только это не связано с необходимостью получения медицинской помощи; не выезжать за пределы муниципального образования, где Малышев А.П. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; с обязанием Малышева А.П. являться 2 раза в месяц для регистрации в указанный специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства и пребывания.

В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ и на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Оренбургского областного суда от 20 декабря 2011 года и окончательно назначено Малышеву А.П. наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 9 месяцев с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

В соответствии со ст. 53 УК РФ при отбытии дополнительного наказания в виде ограничения свободы установлены Малышеву А.П. следующие ограничения: не изменять постоянного места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства и пребывания, не уходить из занимаемого жилища в период времени с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут, если только это не связано с необходимостью получения медицинской помощи; не выезжать за пределы муниципального образования, где Малышев А.П. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; с обязанием Малышева А.П. являться 2 раза в месяц для регистрации в указанный специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства и пребывания.

Срок отбытия основного наказания в виде лишения свободы осужденному Малышеву А.П. постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Начало срока исполнения дополнительного наказания в виде ограничения свободы постановлено исчислять со дня освобождения Малышева А.П. из исправительного учреждения.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть Малышеву А.П. в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей с момента задержания, то есть с 26 марта 2019 года до вступления в законную силу настоящего приговора из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Малышеву А.П. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи Труновой Е.А., объяснения осужденного Малышева А.П. и выступление адвоката Бербасова А.Ю. в защиту осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Епифановой Н.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Малышев А.П. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено в период с 22 по 25 марта 2019 года в дневное время в г. Оренбурге, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малышев А.П. свою вину признал частично, оспаривая размер наркотического средства.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Малышев А.П. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Указывает, что наличие смягчающих наказание обстоятельств давали основание суду для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Отмечает, что суд первой инстанции при назначении ему наказания не принял во внимание все смягчающие наказание обстоятельства, а именно его пожилой возраст, полное признание им вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие тяжелых хронических заболеваний, а также то, что до задержания работал по найму, соседями по месту жительства характеризуется удовлетворительно, имеет на иждивении гражданскую жену и ее дочь.

Ссылаясь на заключение судебно-психиатрической комиссии экспертов № 1074 от 6 мая 2019 года отмечает, что материалы дела не содержат сведений о том, что с января 1992 года он находился на стационарном и амбулаторном лечении, после чего был выписан из медицинского учреждения с диагнозом: психопатия и эмоциональное расстройство личности.

Автор жалобы указывает на наличие у него тяжелого хронического заболевания, в связи с чем суд первой инстанции при вынесении решения должен был учесть положения Постановления Пленума ВС РФ, Приказ Министерства Юстиции № 234-242 от 15 января 2012 года, учесть все смягчающие наказание обстоятельства и применить положения ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

Также считает, что судимость по приговору от 15 ноября 2007 года на момент совершения преступления была погашена, в связи с чем просит изменить вид рецидива с особо опасного на опасный, изменить режим с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима, смягчить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ, ч. 2 ст. 61 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Дзержинского района г. Оренбурга Швец О.В. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и поступившие на нее возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел дело, исследовал все представленные доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно признал Малышева А.П. виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вина осужденного Малышева А.П. в совершении преступления подтверждается показаниями самого осужденного, согласно которым за несколько дней до задержания, возможно, 24 марта 2019 года, в подъезде своего дома на 1 этаже он нашел пакетик с порошкообразным веществом, принес его домой, часть пересыпал на бумажку и все положил в карман брюк, а 25 марта 2019 года, около 18 часов, при выходе из квартиры был задержан сотрудниками полиции; показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах задержания Малышева А.П. в ходе оперативно – розыскных мероприятий «наблюдение», обнаружения и изъятия у него наркотического средства; показаниями свидетеля ФИО12, из которых следует, что он принимал участие в качестве понятого при проведении осмотра места происшествия в подъезде (адрес), в ходе которого в левом переднем кармане надетых на Малышеве А.П. брюк был обнаружен и изъят бумажный сверток и прозрачный полиэтиленовый пакет с замком, в каждом из которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета, Малышев А.П. от дачи пояснений в соответствии со ст. 51 Конституции РФ и от подписания протокола отказался; аналогичными показаниями свидетеля ФИО13, участвовавшего при осмотре места происшествия в качестве понятого (№ протоколом осмотра места происшествия от 25 марта 2019 года, из которого следует, что у Малышева А.П. были обнаружены и изъяты бумажный сверток и полиэтиленовый пакетик с застежкой «zip lock» с порошкообразными веществами № заключением эксперта № от 05 апреля 2 019 года и справкой об исследовании № от 26 марта 2019 года, согласно которому вещества массой 0,71 г и 0,38 г, представленные по уголовному делу в отношении Малышева А.П., являются смесями (препаратами), содержащими в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона № иными письменными доказательствами.

Проанализировав все доказательства в совокупности, суд верно установил фактические обстоятельства дела, доказанность вины Малышева А.П., дал его действиям верную юридическую оценку, квалифицировав действия Малышева А.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Виновность осужденного и юридическая квалификация его действий в апелляционной жалобе не оспариваются.

Вопреки доводам апелляционной жалобы Малышева А.П., психическое состояние осужденного судом исследовалось, каких-либо сомнений в том, что осужденный вменяем и подлежит уголовной ответственности за совершенное преступление на общих основаниях не имеется. Судом установлено, что согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № от 6 мая 2019 года Малышев А.П. страдает зависимостью от ПАВ. Инкриминируемое ему деяние совершил вне какого-либо временного психического расстройства, при этом не был в помраченном сознании, действовал целенаправленно, не обнаруживал психотических расстройств. Указанная выше зависимость от ПАВ не лишала подэкспертного в исследуемой ситуации и не лишает его в настоящее время возможности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

Назначая Малышеву А.П. наказание, суд руководствовался требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, конкретные обстоятельства дела, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции при вынесении решения учел, что Малышев А.П. по месту жительства правоохранительными органами характеризуется отрицательно; знакомой и близким человеком - с положительной стороны, на учете у врача психиатра не состоит, состоит на учете в *** с диагнозом: эпизодическое употребление алкоголя; синдром зависимости, вызванный употреблением психоактивных веществ *** средняя стадия.

Частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие тяжелых заболеваний учтены судом первой инстанции при назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не учтены иные обстоятельства, смягчающие наказание, а именно активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении гражданской жены и ее дочери, не подтверждаются материалами уголовного дела и поэтому не могут быть приняты во внимание.

Довод апелляционной жалобы осужденного Малышева А.П. о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства его пожилой возраст также не подлежит удовлетворению, поскольку является несостоятельным.

Других обстоятельств, смягчающих наказание, судом на момент постановления приговора не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Таким образом, все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, были надлежащим образом учтены судом при решении вопроса о виде и размере наказания.

Отягчающим наказание обстоятельством суд обоснованно признал наличие в действиях Малышева А.П. рецидива преступлений.

Доводы осужденного о том, что судимость по приговору Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 15 ноября 2007 года на момент совершения им преступления по настоящему делу была погашена, не основаны на законе.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором от 15 ноября 2007 года Малышев А.П. был осужден за тяжкое преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ к реальному лишению свободы, освободился 20 июля 2009 года на основании постановления Центрального районного суда г. Оренбурга от 7 июля 2009 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 2 дня.

Согласно п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ *** судимость в отношении лиц, осужденных за тяжкие преступления, погашается по истечении шести лет после отбытия наказания.

В силу ч. 4 ст. 86 УК РФ если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден от отбывания наказания или неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Вместе с тем 18 ноября 2009 года, т.е. в период условно – досрочного освобождения по приговору от 15 ноября 2007 года, Малышев А.П. совершил преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и приговором Оренбургского областного суда от 20 декабря 2011 года ему было отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 15 ноября 2009 года, назначено окончательное наказание по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ в виде реального лишения свободы.

Также, постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга от 6 сентября 2017 года Малышев А.П. освобожден условно – досрочно от дальнейшего отбывания наказания по приговору от 20 декабря 2011 года на неотбытый срок наказания 1 год 8 месяцев 11 дней, таким образом судимость по приговору от 15 ноября 2007 года погашается через шесть лет после условно – досрочного освобождения Малышева А.П. Учитывая, что преступление, за которое осужден Малышев А.П. по данному приговору, совершено в период с 22 по 25 марта 2019 года, судимость по приговору от 15 ноября 2007 года является непогашенной.

Учитывая, что Малышев А.П., будучи дважды судим за умышленные тяжкое и особо тяжкие преступления, вновь совершил умышленное тяжкое преступление, суд обоснованно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие в действиях Малышева А.П. рецидива преступлений, вид которого на основании п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ верно определен как особо опасный.

Кроме того, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного суд в силу ч. 1.1 ст. 63 УК РФ признал также совершение преступление в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотического средства и учел его при назначении наказания.

Судебная коллегия считает, что указанный вывод суда не основан на требованиях закона.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд, назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

Вместе с этим, само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание.

При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Каких-либо мотивов о влиянии состояния опьянения на поведение осужденного Малышева А.П. при незаконном хранении наркотического средства приговор не содержит.

Кроме того, согласно приговору, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотического средства, признано обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ. Между тем, каких-либо обстоятельств нахождения Малышева А.П. в состоянии опьянения при незаконном приобретении наркотических средств материалы дела не содержат.

В связи с этим судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание Малышева А.П., совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотического средства, подлежит исключению, а назначенное по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание подлежит смягчению.

Кроме того, приговор подлежит уточнению в части назначенного осужденному дополнительного наказания.

По приговору суда Малышеву А.П. назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев с установлением следующих ограничений свободы: не изменять постоянного места жительства и пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства и пребывания, не уходить из занимаемого жилища в период времени с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут, если только это не связано с необходимостью получения медицинской помощи; не выезжать за пределы муниципального образования, где Малышев А.П. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; с обязанием Малышева А.П. являться 2 раза в месяц для регистрации в указанный специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, - уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства и пребывания.

По смыслу ст. 53 УК РФ, осужденные не вправе совершать те либо иные действия, установленные им в качестве ограничений при условии отсутствия на это согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

Между тем, установив осужденному Малышеву А.П. ограничения, суд указал, что лишь одно из них – не изменять постоянного места жительства и пребывания, он не может без согласия специализированного государственного органа, а запреты – не уходить из занимаемого жилища в период времени с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут, если только это не связано с необходимостью получения медицинской помощи; не выезжать за пределы муниципального образования, где Малышев А.П. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы – указаны как безусловные ограничения, что противоречит положениям ст. 53 УК РФ, предоставляющей право на совершение этих действий, но при согласии органа, ведающего исполнением наказания данного вида.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в этой части, указав в части назначенного Малышеву А.П. дополнительного наказания на невозможность совершения всех установленных в качестве ограничений действий без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного о применении в отношении него ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность осужденного, который совершил умышленное тяжкое преступление через непродолжительное время после условно – досрочного освобождения из мест лишения свободы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Малышева А.П. вид исправительного учреждения судом назначен правильно, в соответствии с требованиями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. *** 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 13 сентября 2019 года в отношении Малышева Александра Петровича изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание Малышева А.П., совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотического средства;

- смягчить назначенное Малышеву А.П. наказание по ч. 2 ст. 228 ч. 2 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на срок 6 месяцев с возложением ограничением и обязанности, указанных в приговоре.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Оренбургского областного суда от 20.12.2011 года и окончательно назначить наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

В соответствии со ст. 53 УК РФ при отбытии дополнительного наказания в виде ограничения свободы установить Малышеву А.П. следующие ограничения: без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы: не изменять постоянного места жительства и пребывания; не уходить из занимаемого жилища в период времени с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут, если только это не связано с необходимостью получения медицинской помощи; не выезжать за пределы муниципального образования, где Малышев А.П. будет проживать после отбывания основного наказания в виде лишения свободы; с обязанием Малышева А.П. являться 2 раза в месяц для регистрации в указанный специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящую судебную инстанцию в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи