Решение по делу № 22-2303/2019 от 03.04.2019

Судья Пухкалова М.О. №22-2303/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ростов-на-Дону 16 мая 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бандовкина В.С.

судей Васильева И.В., Напалкова С.В.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Злобина А.В.,

осужденной Ермоленко А.А.,

защитника - адвоката Дьяченко И.В.,

представителя потерпевшей ФИО36 – адвоката Черешовой С.В.

представителя потерпевшей ФИО36 - Мушникова В.И.

при секретаре судебного заседания Тагирове М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвокатов Дьяченко И.В., Латушкиной А.Н. в интересах осужденной Ермоленко А.А. на приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 07.02.2019, которым

Ермоленко А.А. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженка АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданка ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, не судимая;

осуждена за совершение преступления, предусмотренного п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ к 1 году 06 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 06 месяцев;

мера пресечения – подписка о невыезде и надлежащем обвинении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бандовкина В.С., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ермоленко А.А. признана виновной и осуждена за незаконное использование объектов авторского права, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая Ермоленко А.А. вину не признала.

В апелляционной жалобе адвокаты Дьяченко И.В., Латушкина А.Н. в интересах осужденной Ермоленко А.А. выражают несогласие с приговором суда, просят его отменить, оправдать Ермоленко А.А. Указывают, что обвинительное заключение по Ермоленко А.А. в полном объеме совпадает с приговором суда, приговор носит обвинительный характер. Ермоленко А.А. вину не признала, пояснила, что составила свою собственную личную методику. Факт продажи пособий не установлен и не доказывался обвинением, в суде подтверждено, что продажи пособий не было, следовательно ущерба не установлено и упущенная выгода отсутствует. В действиях Ермоленко А.А. не попадает под определение деяния, как преступление – нарушение авторских и смежных прав, так как отсутствует обязательный фактор – причинение им крупного ущерба.

Заключение №5/18 по результатам оценочно-товароведческой экспертизы от 12.03.2018 года не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть положено в основу приговора. Эксперту не разъяснено положение статьи 18 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности РФ». Лицом, проводящим оценку стоимости должно выступать лицо, являющееся уполномоченным лицом саморегулируемой организации оценщиков, а не эксперт товаровед, который определяет материальные свойства товара, а не его цену. Объекты интеллектуального права не могут рассматриваться «Товароведческой экспертизой».

В ходе проведения следственных действий и назначения экспертизы следователем нарушен приказ МВД России «Об утверждении Наставления по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России» №7 от 11.01.2009, поскольку экспертиза должна проводиться в подразделении ЭКЦ МВД России. Кроме того, в экспертизе указаны недостоверные сведения об эксперте, проводившем экспертизу.

Для проведения экспертизы по объектам интеллектуального права, необходимо наличие подготовки по иной специальности, которая отсутствует у эксперта ФИО33

В списке использованной методической и нормативно-технической работы эксперт ФИО33 сослался на «Стандарты оценки (ФСО №1, ФСО №2, ФСО №3), утвержденные приказом Минэкономразвития от 20.07.07 №256» Однако указанный приказ является утратившим юридическую силу с 28.09.2015.

Вопрос, поставленный следователем перед экспертом, носит правовой характер, так как одним из обстоятельств, подлежащих установлению в ходе предварительного расследования, является характер и размер вреда, причиненного преступлением. Определение вида и размера вреда имеет значение не только для решения вопроса о его возмещении потерпевшему, но и для квалификации преступления.

Уголовное дело в отношении Ермоленко возбуждено незаконно и расследовалось не в соответствии с подследственностью. Согласно подпункту «а» п. 1 ч.2 ст. 151 УК РФ уголовное дело по ст. 146 УК РФ подследственно Следственному комитету РФ.

На момент обращения с заявлением в отдел полиции, потерпевший ФИО25 не вел деятельность по методикам ФИО36 В своих показаниях он указывает, что начал осуществлять деятельность с декабря 2016 года, тогда как Ермоленко А.А. осуществляла свою деятельность с июля 2016.

В уведомлении подозреваемого отсутствует номер возбужденного уголовного дела, что ограничивает право подозреваемого на обжалование постановления о возбуждении уголовного дела.

Рапорт об обнаружении признаков состава преступления, по мнению авторов жалобы не соответствует требованиям, установленным законом. Кроме того, следователь в нарушение установленного порядка ст.ст.144-145 УПК РФ, повторно зарегистрировала рапорт, с целью сокрытия пропущенных сроков проверки.

В нарушение установленного законом порядка, должностными лицами УЭБ и ПК УМВД России по г. Ростову-на-Дону при передаче полученных оперативным путем сведений, не оформлен документ «Сообщение о результатах ОРД» и «Постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания следователю или в суд». В связи с чем, имеющиеся в материалах дела документы являются доказательствами, полученными с нарушениями требований уголовно-процессуального кодекса и являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

По мнению авторов жалобы, объяснение от 01.12.2016, сопроводительное письмо Г-3/9779 от 30.12.2016, акт опроса от 01.12.2016, протокол осмотра места происшествия от 01.12.2016, объяснение от 02.12.2016, объяснение от Ермоленко А.А. от 07.12.2016, сопроводительное письмо от 06.12.2016, составлены с нарушениями установленного закона порядка и не имеют юридической силы, в связи, с чем не могут быть положены в основу обвинения.

Материал проверки был продлен до десяти суток безосновательно, а до 30 суток незаконно, так как в постановлении о возбуждении перед прокурором ходатайства о продлении срока проверки сообщения о преступлении датирована от 08.12.2016, что на 3 дня раньше истечения десятидневного срока.

Заключение эксперта №259-У автороведческой экспертизы необходимо отметить, так как данное заключение содержит существенные нарушения законодательства – эксперты ФИО34, ФИО35 не обладают необходимой специализацией, не предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение автороведческой экспертизы. В подписке, отобранной у экспертов имеется указание на лингвистическую экспертизу. Методики, изложенные в заключении, также относятся исключительно к лингвистической экспертизе.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Денисова А.В. указывает, что приговор является законным и обоснованным, назначенное Ермоленко А.А. наказание - справедливым.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденная Ермоленко А.А. и ее защитник-адвокат Дьяченко И.В. поддержали апелляционную жалобу, представитель потерпевший ФИО25, представитель потерпевшей ФИО36 – адвокат Черешова С.В. возражали, просили приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Прокурор отдела прокуратуры Ростовской области Злобин А.В. полагал необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия проходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33 - 39 УПК РФ).

Исследованные судом первой инстанции доказательства проверены в соответствии со ст. 87 УПК РФ и оценены по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Выводы суда о доказанности вины осужденной Ермоленко А.А. в совершении указанного преступления соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, а именно показаниями потерпевшей ФИО36, представителя потерпевшей ФИО25 оглашенными в судебном заседании, свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО26, ФИО12, ФИО13, ФИО14, специалиста ФИО11, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО37, ФИО38,ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, специалиста ФИО54, оглашенными в судебном заседании.

Достоверность показаний потерпевшей и свидетелей по делу у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку оснований для оговора Ермоленко А.А. а также заинтересованности в исходе дела у них не имеется, все показания соответствуют друг другу, не содержат в себе серьезных противоречий, согласуются между собой и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, оснований не доверять данным показаниям у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, вина Ермоленко А.А. подтверждается иными доказательствами по делу, а именно: протоколами очных ставок; заключениями экспертиз; протоколом осмотра места происшествия, протоколом обыска, протоколами осмотра предметов, протоколами выемок, которые были полно и всесторонне исследованы в ходе судебного следствия.

Вышеуказанные доказательства, подробно приведенные в приговоре суда, представленные стороной обвинения, согласуются между собой, дополняют друг друга и содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в связи с чем, судебная коллегия, находя правильной оценку, данную судом, собранным по делу доказательствам, как с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, так и с точки зрения достаточности всей их совокупности для принятия правильного решения по делу, находит обоснованным вывод суда о виновности Ермоленко А.А. в совершении указанного преступления.

Таким образом, судебная коллегия признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней о том, что судебное разбирательство проведено формально, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, содержат существенные противоречия, основаны на противоречивых доказательствах, а совокупность исследованных доказательств не подтверждает ни вину, ни цель, ни мотив преступления.

Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства, не установлено.

Оснований сомневаться в правильности выводов, изложенных в экспертных заключениях, исследованных в судебном заседании, у суда не имелось, так как заключения экспертов соответствует требованиям закона, выполнены уполномоченными, квалифицированными лицами, имеющими достаточный стаж работы в области экспертной деятельности, предупрежденными об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперта.

Поэтому доводы жалобы о том, что заключение №5/18 по результатам оценочно-товароведческой экспертизы от 12.03.2018 года не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть положено в основу приговора, так как эксперту не разъяснено положение статьи 18 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности РФ». лицом, проводящим оценку стоимости должно выступать лицо, являющееся уполномоченным лицом саморегулируемой организации оценщиков, а не эксперт товаровед, который определяет материальные свойства товара, а не его цену и объекты интеллектуального права не могут рассматриваться «Товароведческой экспертизой», в ходе проведения следственных действий и назначения экспертизы следователем нарушен приказ МВД России «Об утверждении Наставления по организации экспертно-криминалистической деятельности в системе МВД России» №7 от 11.01.2009, поскольку экспертиза должна проводиться в подразделении ЭКЦ МВД России, в экспертизе указаны недостоверные сведения об эксперте, проводившем экспертизу: для проведения экспертизы по объектам интеллектуального права, необходимо наличие подготовки по иной специальности, которая отсутствует у эксперта ФИО33, в списке использованной методической и нормативно-технической работы эксперт ФИО33 сослался на «Стандарты оценки (ФСО №1, ФСО №2, ФСО №3), утвержденные приказом Минэкономразвития от 20.07.07 №256» Однако указанный приказ является утратившим юридическую силу с 28.09.2015, вопрос, поставленный следователем перед экспертом, носит правовой характер, так как одним из обстоятельств, подлежащих установлению в ходе предварительного расследования, является характер и размер вреда, причиненного преступлением, определение вида и размера вреда имеет значение не только для решения вопроса о его возмещении потерпевшему, но и для квалификации преступления, заключение эксперта №259-У автороведческой экспертизы содержит существенные нарушения законодательства – эксперты ФИО34, ФИО35 не обладают необходимой специализацией, не предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение автороведческой экспертизы, в подписке, отобранной у экспертов имеется указание на лингвистическую экспертизу, методики, изложенные в заключении, также относятся исключительно к лингвистической экспертизе, являются необоснованными.

Вопреки доводам жалобы, суд привел мотивы, по которым он согласился с одними доказательствами и отверг другие, из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств.

Судебная коллегия отмечает, что, как следует из представленных материалов, дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Также из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Ермоленко А.А. судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом не допущено.

Из материалов дела видно, что описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, поскольку содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа его совершения, формы вины и иных обстоятельств, установленных требованиями уголовно-процессуального закона.

Действия осужденной правильно квалифицированы в соответствии с фактическими обстоятельствами дела по п. «в» ч.3 ст. 146 УК РФ.

Доводы жалобы о том, что факт продажи пособий не установлен и не доказывался обвинением, в суде подтверждено, что продажи пособий не было, следовательно ущерба не установлено и упущенная выгода отсутствует, действия Ермоленко А.А. не попадают под определение деяния как преступление – нарушение авторских и смежных прав, так как отсутствует обязательный фактор – причинение им крупного ущерба, являются необоснованными, поскольку для наличия в действиях лица данного состава преступления достаточно незаконного использования объектов авторского права, совершенное в особо крупном размере, что было установлено в судебном заседании суда первой инстанции получило оценку в обжалуемом приговоре.

Несостоятельными, по мнению судебной коллегии, являются доводы жалобы о том, что уголовное дело в отношении Ермоленко возбуждено незаконно и расследовалось не в соответствии с подследственностью, предусмотренной подпунктом «а» п. 1 ч.2 ст. 151 УПК РФ, в соответствии с которым уголовное дело по ст. 146 УК РФ подследственно Следственному комитету РФ, так как согласно ч.5 ст.151 УПК РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.146 УК РФ может производиться следователями органа, выявившего преступление. Так как данное преступление было выявлено сотрудниками полиции, то и предварительное расследование производилось следователями ОВД.

Доводы жалобы о том, что на момент обращения с заявлением в отдел полиции, потерпевший ФИО25 не вел деятельность по методикам ФИО36, в уведомлении подозреваемого отсутствует номер возбужденного уголовного дела, что ограничивает право подозреваемого на обжалование постановления о возбуждении уголовного дела, рапорт об обнаружении признаков состава преступления не соответствует требованиям, установленным законом, следователь в нарушение установленного порядка ст.ст.144-145 УПК РФ, повторно зарегистрировала рапорт, с целью сокрытия пропущенных сроков проверки, являются несостоятельными и не влияют на выводы суда о виновности Ермоленко А.А. в совершении данного преступления.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами жалобы о том, что в нарушение установленного законом порядка, должностными лицами УЭБ и ПК УМВД России по г. Ростову-на-Дону при передаче полученных оперативным путем сведений, не оформлен документ «Сообщение о результатах ОРД» и «Постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания следователю или в суд», в связи с чем, имеющиеся в материалах дела документы, являются доказательствами, полученными с нарушениями требований уголовно-процессуального кодекса, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, поскольку материал проверки был направлен следователю не в порядке Закона «Об ОРД», а в порядке УПК РФ.

Также судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о том, что объяснение от 01.12.2016, сопроводительное письмо Г-3/9779 от 30.12.2016, акт опроса от 01.12.2016, протокол осмотра места происшествия от 01.12.2016, объяснение от 02.12.2016, объяснение от Ермоленко А.А. от 07.12.2016, сопроводительное письмо от 06.12.2016, составлены с нарушениями установленного закона порядка и не имеют юридической силы, в связи, с чем не могут быть положены в основу обвинения, поскольку таких нарушений УПК РФ судом первой инстанции установлено не было, а объяснение от 01.12.2016, сопроводительное письмо Г-3/9779 от 30.12.2016, акт опроса от 01.12.2016, протокол осмотра места происшествия от 01.12.2016, объяснение от 02.12.2016, объяснение от Ермоленко А.А. от 07.12.2016, сопроводительное письмо от 06.12.2016 не указаны в приговоре в качестве доказательств вины Ермоленко А.А.

Необоснованными являются и доводы жалобы о нарушении срока проверки сообщения о преступлении и его продлении.

Согласно ч.1 ст.6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении наказания Ермоленко А.А. судом в полной мере выполнены требования ст.ст.6,60,61 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначаемого наказания на ее исправление и условия жизни ее семьи, данные о ее личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Ермоленко А.А. судом признаны наличие у нее на иждивении двух малолетних детей, положительные характеристики с места жительства, наличие постоянного места жительства, регистрации и работы, впервые привлекается к уголовной ответственности, не состоит на учете у нарколога и психиатра.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о возможности исправления Ермоленко А.А. без отбывания наказания в виде реального лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ и правомерно назначил наказание без назначения дополнительных видов наказания.

В тоже время, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения правил ч.6 ст.15 УК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения приговора суда по доводам апелляционной жалобы, не имеется, не усматривает их и судебная коллегия, приговор подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.30 УПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 07.02.2019 в отношении Ермоленко А.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитников адвокатов Дьяченко И.В. и Латушкиной А.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: