Решение по делу № 33-200/2020 от 17.12.2019

Председательствующий: Фарафонова Е.Н. Дело № 33-200/2020

(33-8551/2019)

2-3344/2019

55RS0006-01-2019-004154-57

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(резолютивная часть)

г. Омск 15 января 2020 года

Судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда в составе

председательствующего Масленкиной С.Ю.,

судей областного суда Крицкой О.В., Магденко И.Ю.,

при секретаре Липатовой Ю.Ю.,

с участием прокурора Сосковец И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе ТСН «Энергетиков 68», апелляционному представлению прокурора Советского АО г. Омска на решение Советского районного суда г. Омска от 22 октября 2019 года, которым постановлено:

«Исковые требования Сумбаева Г. А. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ТСН «Энергетиков 68» от «28» августа 2019 года № <...> о прекращении трудового договора с Сумбаевым Г. А. по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Сумбаева Г. А. в ТСН «Энергетиков 68» в должности управляющего товарищества собственников недвижимости с «2» сентября 2019 года.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 25454 (Двадцать пять тысяч четыреста пятьдесят четыре) рубля 40 копеек.

Решение суда в части восстановления на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. компенсацию морального вреда в размере 5000 (Пять тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» государственную пошлину в доход муниципального образования городской округ город Омск Омской области в размере 1263 (Одна тысяча двести шестьдесят три) рубля 63 копейки».

Руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

апелляционное представление прокурора Советского АО г. Омска удовлетворить частично, решение Советского районного суда г. Омска от 22 октября 2019 года изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Исковые требования Сумбаева Г. А. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ТСН «Энергетиков 68» от «28» августа 2019 года № <...> о прекращении трудового договора с Сумбаевым Г. А. по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Сумбаева Г. А. в ТСН «Энергетиков 68» в должности управляющего товарищества собственников недвижимости с «2» сентября 2019 года.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 38498,37 руб.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» государственную пошлину в доход местного бюджета в размере 1655 руб.»

В удовлетворении апелляционной жалобы ТСН «Энергетиков 68» отказать.

Председательствующий:

Судьи:

Председательствующий: Фарафонова Е.Н. Дело № 33-200/2020

(33-8551/2019)

2-3344/2019

55RS0006-01-2019-004154-57

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 15 января 2020 года

Судебная коллегия по гражданским делам Омского областного суда в составе

председательствующего Масленкиной С.Ю.,

судей областного суда Крицкой О.В., Магденко И.Ю.,

при секретаре Липатовой Ю.Ю.,

с участием прокурора Сосковец И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе ТСН «Энергетиков 68», апелляционному представлению прокурора Советского АО г. Омска на решение Советского районного суда г. Омска от 22 октября 2019 года, которым постановлено:

«Исковые требования Сумбаева Г. А. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ТСН «Энергетиков 68» от «28» августа 2019 года № <...> о прекращении трудового договора с Сумбаевым Г. А. по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Сумбаева Г. А. в ТСН «Энергетиков 68» в должности управляющего товарищества собственников недвижимости с «2» сентября 2019 года.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 25454 (Двадцать пять тысяч четыреста пятьдесят четыре) рубля 40 копеек.

Решение суда в части восстановления на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. компенсацию морального вреда в размере 5000 (Пять тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» государственную пошлину в доход муниципального образования городской округ город Омск Омской области в размере 1263 (Одна тысяча двести шестьдесят три) рубля 63 копейки».

Заслушав доклад судьи Крицкой О.В., судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Сумбаев Г.А. обратился к ТСН «Энергетиков 68» с иском о восстановлении на работе, взыскании компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда.

В обоснование требований указал, что работал в должности управляющего ТСН «Энергетиков 68». Приказом № <...> от 28.08.2019 г. был уволен по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока действия трудового договора).

Увольнение считает незаконным, поскольку в период издания приказа находился в отпуске, и его договор был бессрочным.

Уточнив требования, просил восстановить его на работе, взыскать с ответчика выплату за вынужденные прогулы с 30.09.2019 г. по дату вынесения судом решения исходя из среднего заработка в день в размере 1 590,9 руб., компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб., обязать ответчика предоставить все неиспользованные ежегодные оплачиваемые отпуска за отработанное время за период с 2016 г. по 2019 г. с оплатой отпускных с даты вынесения судебного решения о восстановлении на работе.

В судебном заседании Сумбаев Г.А. иск поддержал.

Представители ответчика - председатель правления ТСН «Энергетиков 68» Смирнов И.В. и Егоров П.А. требования не признали, ссылаясь на то, что должность управляющего в ТСН являлась срочной (на 2 года). Решением собрания членов ТСН трудовые отношения с Сумбаевым Г.А. не были продлены, должность управляющего ликвидирована.

Помощник прокурора Советского АО г. Омска Кириллова Е.А. полагала исковые требования обоснованными в части взыскания заработной платы, просила их удовлетворить в соответствии с документами, представленными налоговыми органами.

Судом постановлено изложенное выше решение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней председатель правления ТСН «Энергетиков 68» Смирнов И.В. просит решение отменить с принятием нового об отказе в иске. Указывает, что в соответствии с Уставом ТСН срок полномочий управляющего составляет 2 года, поскольку ограничен сроком полномочий председателя правления. Приводит доводы о несогласии с расчетом заработной платы. Ссылается на неисполнимость решения о восстановлении на работе, ввиду того, что должность управляющего ТСН была ликвидирована.

В апелляционном представлении прокурор Советского АО г. Омска Попов П.В. просит изменить решение, ссылается на ошибки, допущенные при расчете среднего заработка за время вынужденного прогула. Указывает, что суд неверно определил период взыскания, а также не учел сумму компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченную истцу при увольнении.

В своих возражениях Сумбаев Г.А. просит оставить решение суда без изменения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и представления прокурора, выслушав Сумбаева Г.А., согласившегося с решением и пояснившего, что с <...> по <...> он находился в очередном отпуске, в связи с чем считает, что вынужденный прогул начался с 30.09.2019 г.; представителей апеллянта Смирнова И.В., Егорова П.А. поддержавших доводы жалобы; заключение прокурора отдела прокуратуры Омской области Сосковец И.В., поддержавшую доводы представления в части неправильного исчисления размера среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что Устав ТСН не предусматривает в составе органов управления и контроля выборной должности управляющего (п.13 Устава) и не содержит в себе указания на то, что органы управления могут заключать трудовые договоры с работниками только на период собственных полномочий.

Исходя из текста трудового договора (т.1 л.д.7-9), 18.07.2015 г. Сумбаев Г.А. был принят на работу в ТСН «Энергетиков 68» на должность управляющего на неопределенный срок, поскольку договор не содержит в себе условия срочности.

В период с 09.07.2019 г. по 15.07.2019 г. состоялось общее собрание членов ТСН «Энергетиков 68» (результаты оформлены проколом № <...>), на котором принято решение об упразднении должности управляющего.

Приказом председателя правления ТСН «Энергетиков 68» Смирнова И.В. от 28.08.2019 г. № <...> действие трудового договора с Сумбаевым Г.А. прекращено с 02.09.2019 г. по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ – в связи с истечением срока трудового договора, основание - протокол № <...> общего собрания членов ТСН «Энергетиков 68» от 15.07.2019 г. (т.1 л.д.6),

02.09.2019 г. составлена а также записка-расчет при прекращении трудового договора за подписью Смирнова И.В. об оплате истцу дней отпуска в сумме 44545,20 руб. (т.1 л.д.106-107).

При этом 16.08.2019 г. был издан приказ № <...> за подписью председателя правления Ивановой В.Ф. о предоставлении Сумбаеву Г.А. очередного отпуска с 02.09.2019 по 29.09.2019г. (т.1 л.д.86) на основании поданного им 16.08.2019г. заявления (т.1 л.д.85).

Из дела также следует, что в ТСН в указанный период существовал спор о том, кто из подписавших приказы лиц обладал полномочиями председателя ТСН.

Разрешая спор по существу и удовлетворяя требования Сумбаева Г.А. о восстановлении на работе, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с правилами ст. 67 ГПК РФ, исходил из того, что трудовые отношения сторон носят бессрочный характер, поскольку соглашения о каком-либо сроке между ними не достигалось.

Выводы суда, положенные в основу решения, мотивированы по правилу ч.4 ст.198 ГПК РФ, оснований не согласиться с ними судебная коллегия не находит.

В силу ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательным условием для включения в трудовой договор является дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор - также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом.

В соответствии с положениями ст. 58 ТК РФ трудовые договору могут заключаться:

срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 настоящего Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.

Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 3 ст. 58 ТК РФ).

В заключенном между ТСН «Энергетиков 68» и Сумбаевым Г.А. трудовом договоре условие о сроке его действия отсутствует.

Утверждения апеллянта о том, что срок полномочий управляющего ТСН ограничен сроком полномочий председателя правления, избираемого на 2 года, подлежат отклонению, поскольку из Устава ТСН и трудового договора этого не следует.

Ссылка апеллянта на пункт 16.3.6 Устава, согласно которому председатель правления ТСН имеет право передавать часть своих полномочий наёмному управляющему с заключением с ним договора, не опровергает данных выводов, поскольку предоставление председателю права передачи своих полномочий не свидетельствует о том, что с наёмным работником может заключаться только срочный трудовой договор.

Оснований, указанных в ст.59 ТК РФ, в случае наличия которых с работником заключается срочный трудовой договор, по данному делу не установлено.

Факт упразднения должности управляющего решением членов ТСН о законности увольнения истца по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ так же не свидетельствует, поскольку в указанных случаях расторжение трудового договора производится в ином порядке.

В пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17.03.2004 г. указано, что в соответствии с ч. 4 ст. 3 и ч. 9 ст. 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

В соответствии со ст. 237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

С учетом обстоятельств, при которых были нарушены трудовые права истца, объема и характера причиненных ему нравственных страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости, районный суд взыскал с ответчика компенсацию морального вреда, определив ее размер в 5000 руб.

Судебная коллегия считает, что сумма определенной судом компенсации соответствует характеру допущенного ответчиком нарушения трудового права истца.

С учетом изложенного, доводы жалобы ответчика об отсутствии оснований для восстановления истца в должности управляющего судебная коллегия признает несостоятельными.

Проверив доводы жалобы ответчика и представления прокурора о неверном расчете среднего заработка за время вынужденного прогула, судебная коллегия соглашается с доводом прокурора о неправильном расчете суммы, подлежащей взысканию в пользу истца, однако и расчет, приведенный в тексте представления, является неверным.

На основании абзаца второго части 2 статьи 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции вправе в интересах законности проверить обжалуемое судебное постановление в полном объеме, выйдя за пределы требований, изложенных в апелляционных жалобе, представлении, не связывая себя доводами жалоб и представления.

В соответствии с ч. 1 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы (ч. 2 ст. 394 ТК РФ).

По правилу ст.139 ТК РФ особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В соответствии с п. 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. N 922, для расчета среднего заработка учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.

Согласно п. 4 Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Согласно пункту 9 Положения средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

В свою очередь, средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска регламентирован пунктом 10 Положения и исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,3).

Таким образом, для определения среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит применению общий порядок исчисления среднего дневного заработка, установленный пунктом 9 Положения.

Между тем суд первой инстанции взял за основу средний дневной заработок, рассчитанный ответчиком для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, что противоречит вышеприведенным правовым нормам.

При расчете среднего дневного заработка коллегия полагает возможным руководствоваться данными о размере начисленной Сумбаеву Г.А. заработной платы за расчетный период с 01.09.2018 г. по 31.08.2019 г., приведенной на оборотной стороне записки-расчета от 02.09.2019 г. – 559360 руб. (т. 1 л.д. 106), поскольку они соответствуют имеющимся в деле справкам 2НДФЛ.

В соответствии с правилами приведенного выше пункта 9 Положения №922 средний дневной заработок Сумбаева Г.А. составит 2264,61 руб. (559360 руб. начислено за расчетный период / 247 раб.дн. в расчетном периоде).

Судом истец восстановлен на работу с 02.09.2019 г., с чем судебная коллегия соглашается, поскольку именно с указанной даты с ним незаконно был расторгнут трудовой договор.

В то же время 16.08.2019г. был издан еще один приказ - о предоставлении Сумбаеву Г.А. очередного отпуска. Данный приказ не отменен и не оспорен ни одной из сторон.

Сам истец подтвердил, как в исковом заявлении, так и в суде апелляционной инстанции, что считает себя находившимся с 02.09.2019 г. по 29.09.2019 г. в очередном отпуске. Данный период был ему оплачен, что также подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводом суд первой инстанции о том, что взысканию с ответчика подлежит заработная плата за время вынужденного прогула с 30.09.2019 г. по 22.10.2019 г.

В соответствующей части доводы представления прокурора подлежат отклонению.

С учетом вышеприведенного расчета среднедневного заработка сумма взыскания составит 38498,37 руб. (2264,61 руб. х 17 раб.дн.).

Расчет взыскиваемой суммы произведен судебной коллегией без учета обязательных отчислений суммы налога и иных платежей.

Довод жалобы о том, что при расчете среднего заработка следует исходить из заработной платы, указанной в трудовом договоре – 28000 руб., судебной коллегией не принимается, поскольку суммы заработной платы истца, принятые к расчету, подтверждены имеющимися в деле финансовыми и налоговыми документами (т. 1 л.д. 91-96), при этом записка-расчет от 02.09.2019 г. (т. 1 л.д. 106), подписана самим апеллянтом- председателем ТСН Смирновым И.В.

С учетом изложенного, решение суда подлежит изменению в части размера взысканного в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула вследствие допущенных судом первой инстанции нарушений норм материального права при его расчете.

Государственную пошлину, от уплаты которой истец освобожден, по правилам ст. 103 ГПК РФ следует взыскать с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям имущественного характера и требованиям о компенсации морального вреда, в размере 1655 руб.

В иной части решений суда изменению или отмене не подлежит.

При исполнении настоящего определения подлежит учету сумма заработной платы, выплаченная ответчиком истцу, после постановки судом первой инстанции решения по настоящему делу.

Руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление прокурора Советского АО г. Омска удовлетворить частично, решение Советского районного суда г. Омска от 22 октября 2019 года изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Исковые требования Сумбаева Г. А. удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ ТСН «Энергетиков 68» от «28» августа 2019 года № <...> о прекращении трудового договора с Сумбаевым Г. А. по п. 2 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации.

Восстановить Сумбаева Г. А. в ТСН «Энергетиков 68» в должности управляющего товарищества собственников недвижимости с «2» сентября 2019 года.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. средний заработок за время вынужденного прогула в размере 38498,37 руб.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» в пользу Сумбаева Г. А. компенсацию морального вреда в размере 5 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ТСН «Энергетиков 68» государственную пошлину в доход местного бюджета в размере 1655 руб.»

В удовлетворении апелляционной жалобы ТСН «Энергетиков 68» отказать.

Председательствующий:

Судьи: