Решение по делу № 22-5871/2019 от 18.07.2019

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 23 августа 2019 года

Председательствующий: Демьяненко О.А. Дело № 22-5871/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Екатеринбург 21 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Герасименко Д.А., судей Калинина А.В., Михеевой Е.Н., при секретаре Белоусовой А.Е., с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Бажукова М.С. осужденного Львова Г.О., адвоката Анисимовой О.Б., защитника на ряду с адвокатом Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Львова Г.О., адвоката Анисимовой О.Б. на приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 24 мая 2019 года, которым

Львов Геннадий Олегович,

( / / )года рождения,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года, на основании ст. 48 УК РФ лишен специального звания «подполковник юстиции».

В срок отбытия наказания Львову О.Г. зачтено время содержания под стражей, нахождения под домашним арестом, а также время запрета определенных действий.

Этим же приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Герасименко Д.А. о содержании обжалуемого приговора, доводах апелляционных жалоб, возражений на них прокурора, выступления осужденного Львова Г.О., адвоката Анисимовой О.Б., защитника наряду с адвокатом Л. поддержавших доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним и просивших об отмене приговора суда, прокурора Бажукова М.С., просившего об оставлении приговора суда без изменения, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Львов Г.О. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Приговором суда Львов Г.О. признан виновным в том, что используя свое служебное положение следователя следственного управления УМВД России по г. Екатеринбургу, при посредничестве Б., покушался путем обмана похитить денежные средства в размере 1000000 рублей принадлежащие К., который передавал их за возбуждение уголовного дела.

Преступление совершено в период с 30 сентября 2017 года по 21 января 2018 года в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Львов Г.О. вину в совершении преступления не признал. Указал, что денежные средства были получены им за консультативную помощь, оказанную свидетелю Б.. Последний пытался получить от заинтересованных лиц незаконное денежное вознаграждение за возбуждение уголовного дела и, пытаясь избежать ответственности за содеянное, дал не соответствующие действительности показания о том, что часть денежных средств предназначалась ему (Львову Г.О.).

В апелляционной жалобе осужденный Львов Г.О.просит приговор суда отменить, постановить в отношении него оправдательный приговор. В обоснование указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, принял во внимание противоречивые показания свидетеля, заинтересованного в исходе дела. Его вина в совершении мошенничества в крупном размере с использованием служебного положения не нашла своего подтверждения.

Денежные средства получены им от Б. в качестве благодарности за консультационную помощь последнему. В основу приговора положены непоследовательные и противоречивые показания свидетеля Б., который оговаривает его в целях избежать уголовной ответственности. При этом в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых показаний, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из показаний и отверг другие.

Приговор основан на показаниях свидетеля Б., в отношении которого прекращено уголовное преследование на основании ч. 2 ст. 28 УПК РФ, в соответствии с примечанием к ст. 291.1 УК РФ, в связи с деятельным раскаянием. При этом судом не дана оценка тому, что Б. не были выполнены обязательные условия, необходимые для освобождения от уголовной ответственности по данному основанию, в частности, добровольное сообщение о преступлении и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Из показаний свидетеля К. следует, что именно Б. выступал инициатором получения денежных средств, при этом вводил К. в заблуждение относительно занимаемой Львовым Г.О. должности и наличия у него полномочий повлиять на вопрос о возбуждении уголовного дела и его дальнейшее расследование.

Вопреки выводам суда, из показаний свидетелей Б., К. и С., а также из содержания аудиозаписи разговора К. и Б. следует, что денежные средства за возбуждение уголовного дела предназначались для передачи начальнику следственного отдела №11 А., а не Львову Г.О., как это указано в приговоре.

Изложенные в заключении эксперта выводы о том, что в ходе разговора он (Львов Г.О.) обещает возбудить уголовное дело, произвести дальнейшие действия, способствующие возбуждению уголовного дела, противоречат собранным по делу доказательствам. На момент его (Львова Г.О.) встречи с Б. 21 января 2018 года уголовное дело по материалам КУСП уже было возбуждено. Кроме того, исследовательская часть экспертизы содержит утверждения правового характера, что не входит в компетенцию эксперта.

В ходе судебного следствия не нашла своего подтверждения вмененная ему сумма денежных средств в размере 1000000 рублей. Выводы суда в данной части основаны лишь на показаниях свидетеля Б., который оговаривает его (Львова Г.О.) с целью избежать уголовной ответственности.

В протоколе обследования участка местности от 21 января 2018 года имеются противоречия. С места обследования изъяты муляжи денежных средств в количестве 171 штук, то есть в количестве большем, чем было выдано Б. по акту осмотра и передачи денежных средств. Изъятые у Б. денежные средства были разделены на несколько пачек, ни одна из которых не составляла в сумме 1000000 рублей. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии у свидетеля намерения передавать ему (Львову Г.О.) денежные средства в том размере, который ему вменяется.

Показания свидетеля А., изложенные в приговоре суда, не соответствуют показаниям, данным им в ходе судебного заседания, согласно которым он никогда не разговаривал с Львовым Г.О. о перспективах возбуждения уголовного дела.

В приговоре имеется ссылка суда на постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) «Оперативный эксперимент» от 21 января 2018 года, которое отсутствует в материалах уголовного дела. Данное постановление датировано 10 января 2018 года. При этом К. обратился в УФСБ лишь 19 января 2018 года после получения копии постановления о возбуждении уголовного дела по заявлению ООО «Лайм». Соответственно, основание для проведения ОРМ отсутствовало.

Имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в том, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены и представлены в СУ СК России по Свердловской области с нарушением требований УПК РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем являются недопустимым доказательством и не могли быть положены в основу приговора. Судом необоснованно отказано в удовлетворении заявленных ходатайств об исключении доказательств, решение суда не мотивировано.

В материалах уголовного дела отсутствует заявление или обращение К. в правоохранительные органы по факту вымогательства Б. денежных средств, что согласно показаниям оперуполномоченного ФСБ РФ С. послужило основанием проведения проверки и вынесения постановления о производстве ОРМ «Оперативный эксперимент» от 10 января 2018 года. В нарушение требований ч. 1 и ч. 3 ст. 144 УПК РФ проверочные мероприятия в период с 10 января по 21 января 2018 года проведены вне сроков процессуальной проверки. Согласно акту приема-передачи технические средства аудиодокументирования выданы К. 10 января 2018 года в 09:03 в помещении гостиницы «Октябрьская». В то же время, согласно имеющемуся в материалах уголовного дела ответу в указанный день К. в гостинице не проживал. Отмечает, что имеющаяся в материалах дела переписка между С. и К. посредством мессенджера свидетельствует о нарушении норм закона о недопущении подстрекательства при проведении ОРМ.

Указывает на незаконность проведения в отношении него ОРМ «Оперативный эксперимент» с привлечением Б., поскольку ОРМ проведено без соответствующего постановления руководителя оперативной службы. Полагает, что с целью освобождения от уголовной ответственности Б. искусственно создал ситуацию, при которой он (ЛьвовГ.О.) был задержан с денежными средствами. В действиях Б. имеет место подстрекательство к совершению преступления.

Изменение квалификации со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ повлекло нарушение его права на защиту, поскольку в ходе судебного следствия он был лишен возможности предоставлять доказательства и высказывать свою позицию относительно того состава преступления, в совершении которого он признан виновным. В обвинительном заключении отсутствует описание обмана либо злоупотребление доверием К.. Предъявленное обвинение в получении взятки по фактическим обстоятельствам существенно отличается от обвинения в совершении мошенничества.

Наличие квалифицирующего признака – совершение преступления с использованием служебного положения не нашло своего подтверждения, поскольку у него (Львова Г.О.) отсутствовали какие-либо должностные обязанности и полномочия, связанные с рассмотрением материалов проверок, дачей рекомендаций либо указаний кому-либо, в том числе сотруднику другого подразделения либо руководителю следственного органа другого структурного подразделения, а также контрольные функции. Вывод суда о наличии квалифицирующего признака необоснован, поскольку судом установлено, что он (Львов Г.О.) использовал личное знакомство с Б. и А., а не свои служебные полномочия.

При назначении наказания судом лишь формально учтено наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, положительные характеристики. Обращает внимание на то, что он (Львов Г.О.) признан виновным в совершении неоконченного состава преступления, ранее к уголовной или административной ответственности не привлекался, характеризуется исключительно положительно, на протяжении 13 лет службы имел безупречную репутацию. Кроме того, имеет на иждивении престарелую мать, двоих малолетних детей, принимает активное участие в их воспитании. Полагает, что имеются основания для назначения наказания с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также основания для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат А.2,приводя аналогичные доводы, считает приговор отношении Львова Г.О. незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора.

Считает, что в действиях Львова Г.О. отсутствует состав преступления, поскольку у него отсутствовал умысел на хищение денежных средств К., он лишь оказывал методическую помощь свидетелю Б.. При этом выполнял эти действия до того, как Б. сообщил ему о возможной благодарности за его помощь.

Выводы суда о том, что денежные средства в размере 1 000000 рублей предназначались Львову Г.О. за возбуждение уголовного дела, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Из показаний Б. следует, что конкретная сумма денежных средств не обговаривалась и Львов Г.О. не знал, какая сумма денежных средств будет ему передана. Кроме того, при задержании Б. изъятые у него денежные средства были поделены на три пачки, ни в одной из пачек не было указанной суммы 1000000 рублей, что свидетельствует об отсутствии у Б. намерений передать Львову Г.О. именно эту сумму.

Обращает внимание на то, что обвинение Львову Г.О. было предъявлено по ст. 290 УК РФ, при этом, признавая его виновным в совершении покушения на мошенничество, суд лишил осужденного возможности высказывать свою позицию относительно обвинения по ст.159 УК РФ и приводить доводы в свою защиту.

В основу приговора судом положены доказательства, полученные с нарушениями требований уголовно-процессуального закона. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного и доследственная проверка выполнены в отсутствие на то процессуального основания. В материалах дела отсутствует сообщение о преступлении, правоохранительными органами не соблюдены требования о продлении срока проверки по сообщению о преступлении. Также отсутствовали основания для вынесения постановления о проведении оперативного эксперимента в отношении Б., которое вынесено за день до того, как оперативным сотрудникам стало известно о совершаемом в отношении К. преступлении.

Судом не приняты во внимание обстоятельства, свидетельствующие о фальсификации документов оперативно-розыскной деятельности, в части выдачи технических средств аудиодокументирования К.. В нарушение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в материалах уголовного дела отсутствует постановление руководителя о проведении оперативного эксперимента в отношении Львова Г.О.

В основу приговора положена аудиозапись, представленная органам предварительного следствия спустя месяц после возбуждения уголовного дела. При этом в материалах уголовного дела отсутствуют документы, подтверждающие проведение в отношении Львова Г.О. ОРМ «Наблюдение», не установлены основания и обстоятельства проведения указанного ОРМ, источник получения доказательства - оптического диска с аудиозаписью.

Приговор основан на недопустимых доказательствах - показаниях свидетеля Б., который заинтересован в оговоре Львова Г.О. с целью самому избежать уголовной ответственности за совершение им преступления.

Назначенное Львову Г.О. наказание является несправедливым и несоразмерным содеянному. При назначении наказания судом лишь формально учтены смягчающие наказание обстоятельства, данные, положительно характеризующие личность осужденного, его социальную адаптированность, наличие на его иждивении несовершеннолетних детей. Суд необоснованно не усмотрел оснований для назначения наказания, не связанного с изоляцией от общества.

В возражении на апелляционную жалобузащитника государственный обвинитель - помощник прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Гардабудских В.Е. просит приговор суда оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Львова Г.О. в совершении покушения на мошенничество, то есть покушении на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, объективно подтверждается исследованными доказательствами, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Сам Львов Г.О. не отрицал факта получения от Б. суммы, эквивалентной 1000000 рублей. При этом последовательно утверждал, что данные денежные средства получены им за оказание Б. консультации в связи с возбуждением уголовного дела по заявлению директора ООО «Лайм» А.3.

В то же время, из показаний свидетелей Б., К., С., А. следует, что при проведении проверки по заявлению директора ООО «Лайм» А.3, сотрудник полиции Б. и представитель ООО «Лайм» К. достигли договоренности о том, что за факт возбуждения уголовного дела К. передаст Б. денежное вознаграждение. Часть указанного вознаграждения предназначалось представителям следственных органов, которые будут способствовать возбуждению уголовного дела. Б. обратился с данным вопросом к ранее знакомому старшему следователю следственного управления УМВД России по г.Екатеринбургу Львову Г.О., который поинтересовался, в каком размере представитель ООО «Лайм» готов передать вознаграждение. К. сообщил Б., что за возбуждение уголовного дела готов передать взятку в размере 2000000 рублей. После этого Львов Г.О. и Б. достигли договоренности о том, что в случае возбуждения уголовного дела Б. передаст за это Львову Г.О. 1000000 рублей, полученные от лиц, заинтересованных в возбуждении дела (К.). В дальнейшем Львов Г.О. давал Б. советы по проведению ряда проверочных мероприятий, после чего по совету Львова Г.О. материал был направлен в следственный отдел №11 СУ УМВД по г.Екатеринбургу, где руководителем являлся А. и где, по словам Львова Г.О., уголовное дело будет возбуждено. 18 января 2018 года А. сообщил Б. о возбуждении уголовного дела, о чем последний уведомил К.. Действуя в рамках ОРМ «Оперативный эксперимент» К. передал Б. сумму эквивалентную 1500000 рублей (150000 рублей и 1350000 муляжи денежных средств), из которых 1000000 предназначалось Львову Г.О.. После задержания Б., последний согласился принять участие в ОРМ в отношении Львова Г.О. 21 января 2018 года, при получении от Б. суммы эквивалентной 1000000 рублей (150000 рублей и 850000 муляжи денежных средств) Львов Г.О. был задержан.

При этом, согласно показаниям К. при обсуждении вопроса передачи взятки за возбуждение уголовного дела, Б. неоднократно указывал, что часть денежных средств предназначается для передачи работникам следствия, в том числе Геннадию Львову.

Указанные свидетельские показания объективно подтверждаются аудиозаписями переговоров, которые были получены в рамках ОРМ.

Согласно показаниям Б., денежные средства для Львова Г.О. предназначались не в качестве оплаты за оказание консультации по вопросам возбуждения уголовного дела, а в качестве взятки за возбуждение уголовного дела.

Указанные показания Б. объективно подтверждаются аудиозаписью его переговоров с Львовым Г.О., согласно которым Львов Г.О. обсуждает вопросы получения денежных средств, принадлежащих не лично Б., а лицам, заинтересованным в возбуждении уголовного дела. При этом соглашается на встречу с указанными лицами; соглашается с предложением Б. не обсуждать в ходе встречи конкретные суммы; указывает, что денежные средства должны быть уплачены, в том числе за изъятие и нормальное расследование дела. О том, что денежные средства которые будут переданы Львову Г.О., являются оплатой его консультационных услуг, из разговора не следует.

Доводы стороны защиты о том, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены в нарушение требований закона, являются необоснованными.

Из показаний К., С. следует, что К. обратился в УФСБ Свердловской области в связи с тем, что сотрудник полиции Б. требует от него денежные средства за возбуждение уголовного дела по заявлению директора ООО «Лайм» А.3 Часть денежных средств, по словам Б., предназначалась для передачи работникам органов следствия, в том числе Львову Г.О..

10 января 2018 года К. дал добровольное согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии (ОРМ) «Оперативный эксперимент» с целью пресечения противоправной деятельности Б. и иных неустановленных лиц причастных к вымогательству взятки (т.1 л.д. 72).

В тот же день, уполномоченным должностным лицом вынесено постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент». При этом было постановлено провести ОРМ не только в отношении Б., но и иных должностных лиц, участвующих в посредничестве во взяточничестве и получении взятки (т.1 л.д.73-74).

10 января 2018 года К. было выдано техническое средство для скрытого аудиопротоколирования (т.1 л.д. 83, 84), а также денежные средства и их муляжи (т.1 л.д. 85-94).

11 января 2018 года в ходе ОРМ «Опрос» К. был опрошен, подробно сообщил об обстоятельствах происходящего, при этом указал на причастность Львова Г.О. к совершению преступления (т.1 л.д. 75-82).

Согласно протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 21 января 2018 года, врученные К. денежные средства и их муляжи, предназначенные для передачи в качестве взятки должностным лицам, были изъяты у Б. после задержания последнего (т.1 л.д. 95-99).

Согласно протоколу опроса Б., последний выразил добровольное согласие на участие в ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении Львова Г.О. (т.1 л.д.117-120).

Б. было выдано техническое средство для скрытого аудиопротоколирования (т.1 л.д. 121, 122), а также денежные средства и их муляжи (т.1 л.д. 123-132).

Врученные Б. для передачи в качестве взятки денежные средства и их муляжи, в сумме эквивалентной 1000000 рублей были изъяты у Львова Г.О. (т.1 л.д.133-137).

В соответствии с постановлением от 21 января 2018 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, в ходе ОРМ «Опрос», «Прослушивание телефонных переговоров», «Оперативный эксперимент», «Наведение справок», «Исследование предметов и документов», были установлены сотрудники органов внутренних дел Б. и Львов Г.О., причастные к получению взятки за проведение проверки по заявлению о преступлении и оказание содействия в возбуждении уголовного дела в интересах К., являющегося представителем ООО «Лайм». Указанные материалы переданы в СУ СК России по Свердловской области (т.1 л.д. 65-66).

Таким образом, основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий явилось обращение К. о совершаемом преступлении.

Оперативно - розыскные мероприятия проводились не только в отношении Б., но и иных должностных лиц органов внутренних дел, о которых Б. сообщал К.

При проведении ОРМ была установлена причастность Львова Г.О. к совершению преступления.

Последний был задержан 21 января 2018 года при ОРМ «Оперативный эксперимент» проведенного на основании постановления от 10 января 2018 года утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При таких обстоятельствах, вынесение отдельного постановления о проведении ОРМ в отношении Львова Г.Д. не требовалось.

Нарушений требований законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий не установлено, оснований для признания недопустимыми доказательствами результатов ОРМ, не имеется.

Доводы осужденного и защиты о том, что свидетель Б. оговаривает его с целью самому избежать ответственности, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны необоснованными.

Так, из показаний К., С. следует, что Б. при обсуждении возможности получения денежных средств за способствование возбуждению уголовного дела, изначально указывал, что часть денежных средств предстоит передать представителю органов следствия. При этом, Б. неоднократно упоминал Львова Г.О. как лицо, которое будет способствовать решению этого вопроса. Данные показания свидетелей объективно подтверждаются распечатками переговоров между Б. и К., в ходе которых последний, не будучи лично знакомым со Львовым Г.О., неоднократно упоминает его фамилию.

Тот факт, что Б. вел переговоры с А. и, по мнению защиты, планировал передать денежные средства ему, указывал различные должности, которые Львов Г.О. не занимал, не исключает виновности последнего.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что согласно распечатке переговоров Б. и Львова Г.О., последний обсуждает возможность получения денежных средств от лиц, заинтересованных в возбуждении уголовного дела, высказывает свою заинтересованность во встрече с указанными лицами. При получении эквивалента денежных средств Львов Г.О. не выказывает какого-либо недоумения, при том, что вопрос о передаче вознаграждения за оказанную консультацию, между ним и Б. не обсуждался.

Учитывая данные обстоятельства, судебная коллегия не усматривает оснований, по которым бы Б. давал ложные, не соответствующие действительности показания. Соблюдение либо несоблюдение Б. условий, предусмотренных Примечанием к ст. 291.1 УК РФ, освобождение его от уголовной ответственности, для правовой оценки действий Львова Г.О. значения не имеет.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей не усматривается.

Довод стороны защиты о том, что согласно заключению эксперта №394 от 21 августа 2018 года Львов Г.О. в ходе разговора обещает возбудить уголовное дело, способствовать его возбуждению по материалам КУСП, хотя уголовное дело на момент разговора уже возбуждено, основанием для признания заключения экспертизы недопустимым доказательством не является. В выводах экспертизы даны ответы на постановленные перед экспертом вопросы, с учетом изложенных в постановлении о назначении экспертизы обстоятельств дела. Какие-либо ответы на правовые вопросы, заключение эксперта не содержит.

Размер денежных средств, которые Львов Г.О. планировал незаконно получить, определен судом верно, на основе показаний К., Б., а также исходя из фактических обстоятельств дела, согласно которым у при задержании Львова Г.Д. изъята сумма эквивалентная 1000 000 рублей.

Тот факт, что согласно имеющейся информации К. не проживал в гостинице «Октябрьская» 10 января 2018 года, не исключает факта получения им аппаратуры для аудиопротоколирования в помещении указанной гостиницы.

Доводы о провокации со стороны сотрудников УФСБ, о чем, в частности, свидетельствует факт контактов К. и сотрудника УФСБ С. посредством интернет-мессенжеров, также проверялись судом и своего подтверждения не нашли. При этом суд подробно мотивировал свои выводы в данной части. Данные выводы суда являются верными, оснований для их переоценки не имеется.

Квалифицируя действия Львова Г.О., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Львов Г.О. в силу должностного положения не обладал возможностью воздействовать на Б. либо А. в целях совершения ими действий по службе в пользу взяткодателя или представляемых ими лиц. Данный вывод суда является обоснованным, поскольку Львов Г.О. как следователь следственного управления УМВД России по г. Екатеринбургу не обладал по отношению к Б., А. авторитетом, какими-либо распорядительными полномочиями, они не находились от него в служебной зависимости. В производстве у Львова Г.О. материал по заявлению директора ООО «Лайм» А.3 не находился.

Согласившись на предложение Б. за денежное вознаграждение способствовать возбуждению уголовного дела, сообщив, что при нахождении материала по заявлению директора ООО «Лайм» в отделе №11 СУ УМВД России по г.Екатеринбургу он сможет продолжить оказывать содействие в принятии решения о возбуждении уголовного дела, Львов Г.О. фактически обманул заинтересованного в возбуждении уголовного дела К., которому указанную информацию передал Б..

По смыслу закона, в случае если лицо получило ценности за совершение действий, которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Кроме того, в силу закона суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Санкция ч.3 ст. 159 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет, что мягче санкции ч.5 ст. 290 УК РФ, предусматривающей наиболее строгий вид наказания в виде лишения свободы на срок от 7 до 12 лет лишения свободы.

Действия, за совершение которых осужден Львов Г.О., описаны в предъявленном ему обвинении. При этом, как изложено в обвинении и как установлено судом, умысел Львова Г.О. был направлен на завладение денежными средствами имевшимися у К., которые последний намеривался передать за способствование возбуждению уголовного дела по заявлению директора ООО «Лайм». Какие-либо иные действия, кроме тех, которые указаны в предъявленном Львову Г.О. обвинении, в приговоре не описаны.

Обстоятельства совершения Львовым Г.О. преступления, изложенные в приговоре, существенно от первоначального обвинения не отличаются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал Львова Г.О. виновным и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Переквалификация действий осужденного с п. «в» ч.5 ст.290 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ право осужденного на защиту не нарушает.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены уполномоченным лицом, в соответствии с требованиями закона.

При назначении осужденному наказания, судом первой инстанции обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности судом учтено то, что Львов Г.О. ранее не судим, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет высшее образование, женат, проживает с семьей, воспитывает двух малолетних детей, имеет на иждивении престарелую мать, положительно характеризуется, имеет ведомственные награды.

Судом верно установлены и учтены такие смягчающие наказание обстоятельства как наличие у Львова Г.О. двух малолетних детей, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного, наличие престарелой матери и состояние ее здоровья.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Учитывая обстоятельства совершения преступления, указанные смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности осужденного, суд пришел к верному выводу, что достижение целей уголовного наказания возможно только при назначении Львову Г.О. наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований для применения положений ч.1 ст. 62, ст.ст. 64, 73 УК РФ судом обоснованно не установлено, как и оснований для изменения категории тяжести совершенного преступления, по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы, по своему размеру соответствует требованиям ч.3 ст. 66 УК РФ, санкции ч.3 ст. 159 УК РФ, отвечает требованиям закона, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, является справедливым и соразмерным содеянному.

Назначение дополнительного наказания, как и лишение специального звания, судом надлежащим образом мотивировано.

При таких обстоятельствах, оснований для снижения назначенного наказания не имеется.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония общего режима, определен правильно, в соответствии п. «б» ч. 1 ст.58 УК РФ.

Каких-либо существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п. 1 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 24 мая 2019 года в отношении Львова Геннадия Олеговича оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжалован в Президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: