Решение по делу № 22-7192/2019 от 27.11.2019

Судья Мошкова Л.В. № 22-7192/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 декабря 2019 года г. Ростов-на-Дону                         

Судебная коллегия по уголовным делами Ростовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Бандовкина В.С.,

судей Ребровой М.В., Кравцова К.В.

с участием прокурора отдела Ростовской областной прокуратуры Шаталова М.В.

осужденного Иванченко В.Ю., посредством использования линии видеоконференц-связи.

его защитников - адвокатов Чеснокова В.Е., Башкатова А.М.

при секретаре судебного заседания Тагирове М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Бандовкина В.С. апелляционные жалобы адвокатов Башкатова А.М., Чеснокова В.Е. в интересах осужденного Иванченко В.Ю. на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 31 октября 2019, которым

Иванченко В.Ю., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый.

осужден по ч.6 ст. 290 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах на срок 6 лет.

Мера пресечения оставлена прежней – содержание под стражей.

Срок наказания исчислен с 31.10.2019г.

Зачтен в срок отбытия наказания период содержания под стражей с 13.04.2019 по день вступления в законную силу, на основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бандовкина В.С., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Иванченко В.Ю. осужден за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, а равно за попустительство по службе, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 14.03.2016г. по 13.03.2017г., в г. Азове Ростовской области, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Иванченко В.Ю. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Башкатов А.М. в интересах осужденного Иванченко В.Ю. просит отменить приговор, вынести оправдательный приговор, поскольку приговор является незаконным, необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что положенные в основу приговора заключения эксперта №8/50-18 от 28.05.2018, №8/185-18 от 03.12.2018 не могут быть признаны допустимыми, поскольку психофизическое исследование не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством и не относится в соответствии со ст. 74 УПК РФ к числу источников доказательств. Выводы эксперта носят вероятностный характер и сводятся к даче экспертом оценки показаний лиц, в отношении которых производится экспертиза, тогда как оценка доказательств, в том числе и показаний допрошенных по делу лиц является исключительно компетенцией суда.

Кроме того, в ходе предварительного и судебного следствия как следователем, так впоследствии и судом, неоднократно были нарушены процессуальные права Иванченко В.Ю., в том числе право на защиту, и ограничен доступ к правосудию, так как следователь на стадии выполнения требования ст. 217 УПК РФ незаконно проигнорировал ходатайство обвиняемого Иванченко В.Ю. о включении свидетелей защиты в список лиц, подлежащих вызову в суд, а в дальнейшем в ходе судебного разбирательства неоднократно вынесены необоснованные и незаконные постановления об отказе Иванченко В.Ю. и его адвокатам в ходатайствах о вызове и допросе свидетелей защиты, чьи показания имеют существенное значение для данного уголовного дела, так как опровергают фабулу предъявленного Иванченко В.Ю. обвинения. Это непосредственным образом повлияло на исход рассмотрения дела, а именно, привело к привлечению к уголовной ответственности Иванченко В.Ю. по ч. «б» ст. 290 УК РФ без достаточных оснований.

Выводы суда первой инстанции не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а также в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, судом допущены существенные нарушения гарантированных УПК РФ прав Иванченко В.Ю., которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, приговор является несправедливым.

В апелляционной жалобе адвокат Чесноков В.Е. также выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, просит его отменить и вынести оправдательный приговор. Показания Иванченко В.Ю. не были должным образом проанализированы и не получили надлежащей правовой оценки, что привело суд к неверным выводам. Как следует из материалов уголовного дела было прекращено производство по административному правонарушению по факту проведения 07.04.2017 проверки, в связи с тем, что согласно справке об исследовании №034-2017 от 31.05.2017 программного обеспечения, атрибутирующего себя как игровое, не обнаружено, кроме того, в отношении ФИО1 также имеется постановление от 05.09.2016 об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 171.2 УК РФ в связи с отсутствием события преступления. Обращает внимание, что ФИО1 и Свидетель №1 стали осуществлять незаконную игорную деятельность уже после окончания вменяемого Иванченко В.Ю. периода. Обращает внимание, что суд необоснованно не принял доводы подсудимого Иванченко В.Ю. о том, что сотрудниками ФСБ оказывали на него давление и понудили к самооговору, поскольку он боялся за будущее и судьбу своей супруги и двоих несовершеннолетних детей, один из которых является – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Показания свидетеля ФИО1 являются противоречивыми в части дат и суммы, якобы переданной Иванченко В.Ю. взятки. Так, в качестве повода к возбуждению уголовного дела в отношении Иванченко В.Ю. являлся протокол устного заявления ФИО1 от 09.04.2018, в котором последний заявил, что ему было передано 2,5 миллиона рублей, затем в ходе допроса от 12.04.2018, в ходе которого сообщил, что передал Иванченко денежные средства в сумме 3 850 000 рублей. Данные противоречия не были устранены.

Обращает внимание на показания свидетеля Свидетель №2, которая не была очевидцем передачи денежных средств, кому они предназначались ей не известно, а Иванченко В.Ю. никогда не видела. Аналогичные показания сообщил суду его брат Свидетель №1, который также не присутствовал при передаче денежных средств. Показания свидетеля Свидетель №4 подтверждают невиновность Иванченко В.Ю., поскольку из приведенных показаний следует, что Иванченко не мог самостоятельно возбудить уголовное дело по ст. 171.2 УК РФ. Суд изложил не в полном объеме и не дал никакой правовой оценки показаниям свидетелей Свидетель №3, о том, что покровителем Свидетель №1 был участковый, который работал на рынке, и она являлась очевидцем их встреч, Свидетель №5, Свидетель №6, которые в судебном заседании показали, что определение места нахождения относительно станции носит вероятностный характер.

Аудиозаписи, разговоров между ФИО1 и Иванченко В.Ю., протоколы их осмотра и экспертное заключение также не подтверждают виновность Иванченко В.Ю., поскольку в них не идет речь о передаче денежных средств, в противозаконную деятельность ФИО1 вовлечен ряд сотрудников следственного комитета, прокуратуры и других структур.

Кроме того, судом не дана должным образом оценка действиям ФИО1 по совершению провокации в отношении Иванченко В.Ю., что подтверждается заключением №1859/13-1 от 09.07.2018.

Заключение эксперта №8/50-18 от 28.05.2018 не может быть признано допустимым, поскольку психофизиологическое исследование не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством и не относится к числу перечисленных ст. 74 УПК РФ источников доказательств. Выводы эксперта носят вероятностный характер и сводятся к даче оценки показаний лиц, в отношении которых проводится экспертиза. В обжалуемом приговоре суд не дал никакой правовой оценки заключению о результатах лингвистического экспертного исследования №0174/И от 17.04.2019, из которого следует, что указаний на то, что денежные средства передавались через Иванченко В.Ю. отсутствуют.

Допрошенные на предварительном следствии в качестве свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, показали, что Иванченко В.Ю. никогда не обращался к ним с какими-либо предложениями о передаче денежного вознаграждения в интересах братьев ФИО1 и Свидетель №1, никогда не передавал никакого денежного вознаграждения в интересах братьев Свидетель №1, никаких вопросов, связанных с покровительством их деятельности или решением вопросов об уголовном преследовании ФИО1 за денежное вознаграждение, с ними не обсуждал.

В ходе составления протокола в порядке ст.218 УПК РФ обвиняемый Иванченко В.Ю. в письменном виде заявил следователю ФИО9 о том, чтобы показания всех вышеуказанных свидетелей были включены в обвинительное заключение, для того, чтобы в дальнейшем данные лица были вызваны в судебное заседание и допрошены в качестве свидетелей защиты в суде. Однако, следователь ФИО9 незаконно проигнорировал ходатайство обвиняемого Иванченко В.Ю., ввел сторону защиты в заблуждение и не включил фамилии всех допрошенных по уголовному делу свидетелей в обвинительное заключение, несмотря на наличие протоколов допросов и иных следственных и процессуальных документов с их участием в материалах настоящего дела. В последующем, в ходе судебного разбирательства стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей защиты вышеперечисленных должностных лиц, однако, в удовлетворении заявленных ходатайств судом было каждый раз незаконно и необоснованно отказано, в нарушение конституционного права Иванченко В.Ю. на защиту и доступ к правосудию. Судом были нарушены нормы ст. 15 УПК РФ, в соответствии с которой, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. При этом, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель Сараева И.Н. опровергает изложенные в них доводы, просит жалобу оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Иванченко В.Ю. и его защитники-адвокаты Башкатов А.М. и Чесноков В.Е. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили их удовлетворить, отменить приговор.

Прокурор отдела прокуратуры Ростовской области Шаталов М.В., полагал необходимым приговор суда изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание как на доказательства виновности Иванченко В.Ю. ссылку на заключение эксперта №8/50-18 от 28.05.2018 (т.4, л.д. 78-96) и на заключение эксперта №8/185-18 от 03.12.2018 (т.4, л.д.105-118), признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления, назначенное Иванченко В.Ю. наказание по ч.6 ст.290 УК РФ смягчить до 8 лет лишения свободы. В остальной части апелляционных жалоб отказать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия проходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Иванченко В.Ю. рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33 - 39 УПК РФ).

Исследованные судом первой инстанции доказательства проверены в соответствии со ст. 87 УПК РФ и оценены по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.Описательно-мотивировочная часть приговора, соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Описание преступных деяний, признанных судом доказанными, содержит указание о времени, месте, способе совершения, форме вины, конкретных преступных действиях совершенных осужденным, и иных обстоятельствах, установленных требованиями уголовно-процессуального закона. Наличие каких-либо существенных противоречий и несоответствий материалам уголовного дела, в приговоре суда, судебная коллегия не усматривает.

Данных свидетельствующих о том, что суд нарушил принцип состязательности, встал на сторону обвинения, нарушил уголовно-процессуальный закон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Протокол судебного заседания свидетельствует о том, что дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, сторонам была предоставлена возможность реализовать свои процессуальные функции.

Виновность Иванченко В.Ю. в совершении данного преступления подтверждается показаниями свидетелей ФИО1, оглашёнными в судебном заседании с согласия сторон, показаниями свидетеля Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №4, допрошенных в судебном заседании и показаниями, данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №6 допрошенных в судебном заседании.

Кроме того, вина Иванченко В.Ю. также подтверждается исследованными в судебном заседании иными доказательствами: постановлением заместителя начальника УФСБ России по Ростовской области ФИО12 от 09 апреля 2018 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, постановлением начальника ГУ МВД России по Ростовской области ФИО10 от 03 апреля 2018 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, справкой оперуполномоченного УФСБ России по Ростовской области, постановлением начальника ГУ МВД России по Ростовской области ФИО10 от 02.04.2018 о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, протоколами осмотра предметов вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании и иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Вышеуказанные доказательства, подробно приведенные в приговоре суда, представленные стороной обвинения, согласуются между собой, дополняют друг друга и содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, в связи с чем, судебная коллегия, находя правильной оценку, данную судом, собранным по делу доказательствам, как с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, так и с точки зрения достаточности всей их совокупности для принятия правильного решения по делу, находит обоснованным вывод суда о виновности Иванченко В.Ю. в совершении указанного преступления.

Поэтому доводы апелляционных жалоб о том, что выводы суда первой инстанции не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а также в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, судом допущены существенные нарушения гарантированных УПК РФ прав Иванченко В.Ю., которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, приговор является несправедливым, показания свидетеля ФИО1 являются противоречивыми в части дат и суммы, якобы переданной Иванченко В.Ю. взятки, показания свидетеля Свидетель №2, которая не была очевидцем передачи денежных средств, кому они предназначались ей не известно, а Иванченко В.Ю. никогда не видела, аналогичные показания сообщил суду его брат Свидетель №1, который также не присутствовал при передаче денежных средств, а показания свидетеля Свидетель №4 подтверждают невиновность Иванченко В.Ю., поскольку из приведенных показаний следует, что Иванченко не мог самостоятельно возбудить уголовное дело по ст. 171.2 УК РФ, являются необоснованными и опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции в судебном заседании.

Совокупность исследованных судом первой инстанции и проанализированных в приговоре доказательств является достаточной для признания Иванченко В.Ю. виновным в совершении преступления, за которое он осужден.

Судебная коллегия отмечает, что, как следует из представленных материалов, дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Также из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Иванченко В.Ю. судебного решения, в ходе расследования настоящего дела и рассмотрения его судом не допущено.

Судебная коллегия отмечает, что по делу не усматривается нарушений прав Иванченко В.Ю., в том числе права на защиту, осужденный Иванченко В.Ю. был обеспечен защитой на предварительном следствии и в суде, в связи с чем доводы жалоб о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о допросе в судебном заседании свидетелей, которые были допрошены в ходе предварительного следствия и их показания подтверждали невиновность Иванченко В.Ю., но не были включены в обвинительное заключение, суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО11, суд не дал правовой оценки заключению о результатах лингвистического экспертного исследования №0174/И от 17.04.2019, являются необоснованными.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами жалоб о том, что суд первой инстанции не дал оценки действиям ФИО1 по совершению провокации в отношении Иванченко В.Ю., ФИО1 и Свидетель №1 стали осуществлять незаконную игорную деятельность уже после окончания вменяемого Иванченко В.Ю. периода, суд необоснованно не принял доводы подсудимого Иванченко В.Ю. о том, что сотрудниками ФСБ оказывали на него давление и понудили к самооговору, поскольку он боялся за будущее и судьбу своей супруги и двоих несовершеннолетних детей, один из которых является – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Также являются несостоятельными и доводы жалоб о том, что результаты проведенных ОРМ являются недопустимым доказательством, так как проведены в нарушение установленных законом требований, с элементами провокации совершения преступления, поскольку все ОРМ по делу проведены строго в рамках Закона «Об ОРД», их результаты проверены судом в соответствии со ст. 87 УПК РФ и оценены по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия считает, что апелляционные жалобы защитников адвокатов Башкатова В.Ю. и Чеснокова В.Е. не содержат доводов, позволяющих усомниться в объективности выводов суда о виновности Иванченко В.Ю. в совершенном деянии.

То обстоятельство, что оценка, данная судом доказательствам, расходится с предложенной осужденным и его защитниками, не может служить основанием для признания нарушения судом правил оценки доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности в целом.

Доводы, указанные в жалобах по существу являются ссылкой на невиновность осужденного. Доводы эти являются неубедительными, так как виновность в инкриминируемом Иванченко В.Ю. деянии полностью подтверждается допустимыми доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Действиям осужденного Иванченко В.Ю. суд дал правильную юридическую оценку, квалифицировав совершенное им деяние по указанным признакам. Оснований для иной оценки доказательств или иной квалификации преступных деяний осужденного Иванченко В.Ю. не имеется.

При назначении наказания Иванченко В.Ю. судом в полной мере выполнены требования ст.ст.6,60,61 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности: Иванченко В.Ю. женат, воспитывает малолетнего ребенка от первого брака, по месту жительства характеризуется положительно, по прежнему месту службы в органах внутренних дел зарекомендовал себя с положительной стороны, награжден медалью «За отличие в службе», имеет поощрения в виде почетных грамот и благодарностей, ранее не судим.

В качестве смягчающих наказание обстоятельства суд учел наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Размер назначенного Иванченко В.Ю. наказания соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного, оснований для его снижения по доводам апелляционной жалобы не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба также не подлежит удовлетворению в данной части.

Вместе с тем, приговор Азовского городского суда Ростовской области в отношении Иванченко В.Ю. подлежит изменению.

В приговоре суд ссылается как на доказательство виновности Иванченко В.Ю. на заключение эксперта №8/50-18 от 28.05.2018 (т.4, л.д. 78-96) и на заключение эксперта №8/185-18 от 03.12.2018 (т.4, л.д.105-118).

Данные заключения экспертов №8/50-18 от 28.05.2018 (т.4, л.д. 78-96) и №8/185-18 от 03.12.2018 (т.4, л.д.105-118) не могут быть признаны допустимыми, поскольку психофизическое исследование не предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством и не относится в соответствии со ст. 74 УПК РФ к числу источников доказательств. Выводы эксперта носят вероятностный характер и сводятся к даче экспертом оценки показаний лиц, в отношении которых производится экспертиза.

В связи с этим, данные заключения экспертиз должны быть исключены из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Иванченко В.Ю. из числа доказательств его виновности.

Также судом в приговоре в качестве доказательства виновности Иванченко В.Ю. указаны показания, данные Иванченко В.Ю. при допросе в качестве подозреваемого 16.04.2018 (т.2, л.д.5-14), а также обвиняемого 19.04.2018, 20.04.2018, 27.04.2018, 28.04.2018, 26.10.2018, 08.11.2018 (т.2, л.д.23-36,41-52,53-63,64-73, 78-87, 88-94), в которых он, признавая себя виновным в совершении инкриминируемых деяний и только не соглашаясь с суммой взятки, подробно рассказывает о совершенных преступлениях, тем самым способствуя раскрытию и расследованию преступления.

Однако судом первой инстанции данные показания Иванченко В.Ю., в нарушение требований п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ не признаются в качестве смягчающего наказание обстоятельства, что, по мнению судебной коллегии, является необоснованным.

Показания осужденного Иванченко В.Ю. при допросе в качестве подозреваемого 16.04.2018 (т.2, л.д.5-14), а также обвиняемого 19.04.2018, 20.04.2018, 27.04.2018, 28.04.2018, 26.10.2018, 08.11.2018 (т.2, л.д.23-36,41-52,53-63,64-73, 78-87, 88-94), являются в соответствии с п. «и ч.1 ст.61 УК РФ активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, что является смягчающим наказание обстоятельством.

В связи с признанием данного обстоятельства смягчающим, подлежит смягчению и назначенное Иванченко В.Ю. по ч.6 ст.290 УК РФ наказание.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Азовского городского суда Ростовской области от 31 октября 2019 года, в отношении Иванченко В.Ю. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание как на доказательства виновности Иванченко В.Ю. ссылку на заключение эксперта №8/50-18 от 28.05.2018 (т.4, л.д. 78-96) и на заключение эксперта №8/185-18 от 03.12.2018 (т.4, л.д.105-118).

В соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Назначенное Иванченко В.Ю. наказание по ч.6 ст.290 УК РФ смягчить до 8 лет лишения свободы.

В остальной части этот же приговор в отношении Иванченко В.Ю. оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Башкатова А.М., Чеснокова В.Е.– без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи