Решение по делу № 22-356/2019 от 27.03.2019

Судья ФИО2 Дело № 22 – 356

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кострома 18 апреля 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего судьи Попова А.Е.

судей Трифоновой В.С., Широкова А.М.

при секретаре Качаловой Л.Н.

с участием прокурора Силановой К.С.

осужденного Данилова Н.В.

адвоката Шунько О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Данилова Н.В. на приговор Димитровского районного суда г.Костромы от 28 февраля 2019 года которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый

06 февраля 2013 года Ленинским районным судом г.Костромы по п.»в» ч.2 ст.158 (2 эпизода), п.»в» ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы. Освободился 02 июня 2015 года.

11 ноября 2016 года Свердловским районным судом г.Костромы по п.»в» ч.2 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. Освободился 10 июля 2017 года.

10 ноября 2018 года Ленинским районным судом г.Костромы по п.»а» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима.

осужден по п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 10.11.2018г. и окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия с 28.02.2019г. Зачтено время содержания под стражей с 10.12.2018г. по день вступления приговора в силу из расчета день за день.

Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, выступление осужденного, адвоката, прокурора, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А

Приговором суда Данилов Н.В. признан виновным в том, что 05 августа 2018 года в г.Костроме в группе лиц по предварительному сговору незаконно сбыл ФИО10 за 1200 рублей наркотическое средство производное N-метилэфедрона - а – пирроллидиновалероферона массой 0,13 грамма.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный частично признал вину, отрицая сбыт, рассказал о фактических обстоятельствах по делу.

В апелляционной жалобе осужденный Данилов Н.В. просит приговор отменить, возвратить дело прокурору для соединения с другими делами, переквалифицировать его действия как приобретение наркотиков.

Указывает, что страдает синдромом зависимости от употребления наркотиков 1 стадии, в связи с чем 05 августа 2018 года он согласился с предложением Тимошенко приобрести наркотики через интернет для потребления.

На видеозаписи видно, что наркотики Тимошенко передает Серов, доказательств что передавал наркотик и получал деньги он-Данилов, нет, это подтвердил полицейский ФИО8 На денежных купюрах и пакетиках с наркотиками нет его отпечатков пальцев.

Проверочная закупка проводилась с нарушением закона, поскольку постановление о закупке вынесено 05 августа 2018 года, а информация о продажах наркотиков была у полиции намного раньше.

По делу проходит один пакетик с наркотиками, но из показаний свидетелей Серова, Калюка, Казарина следует, что Тимошенко отсыпал себе часть наркотика в другой пакет, и при задержании проходит два пакета.

Из первоначальных показаний Серова следует, что он предложил Тимошенко купить наркотики, а тот уже позвонил ему-Данилову и предложил ему приобрести наркотики.

Проверочная закупка проводилась не более 5 часов, значит была нарушена ч.1 ст.186.1 УПК РФ о получении информации о соединении телефонных номеров.

Явка с повинной от 05.08.2018г. не имеет силы, так как была дана в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается медосвидетельствованием.

После задержания допрос был начат в 16-30 закончен после 00 часов, то есть нарушена ч.2 ст.187 УПК РФ

В судебном заседании осужденный Данилов Н.В. и его адвокат поддержали жалобу по изложенным в ней доводам.

Прокурор в суде возражал против удовлетворения жалобы, просил приговор оставить без изменения.

Рассмотрев уголовное дело, оценив доводы жалобы и материалы дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденного в совершенном преступлении, подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Из показаний Данилова Н.В. данных на следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д.80-84, т.2 л.д.61-66), следует, что он является потребителем наркотиков, знаком с Тимошенко с 2014 года. 05 августа 2018 года позвонил Тимошенко и попросил заказать наркотики для его знакомого Виктора. Они встретились, так же пришел Виктор (закупщик). У него уже были оплачены наркотики, искали закладку в одном месте не нашли, переехали в другое и он и Тимошенко вновь искали наркотики, он их нашел, вернулись к машине. Там он получил 1200 рублей за наркотики от Виктора, передал ему наркотики, а часть наркотиков Тимошенко взял себе за услуги.

Эти показания суд обоснованно признал допустимыми и законными доказательствами, поскольку они даны в присутствии адвоката, добровольно и соответствуют иным доказательствам по делу.

Ссылки осужденного на получение явки с повинной в состоянии наркотического опьянения не имеют юридического значения, поскольку суд явку и содержащиеся в ней данные, как доказательство по делу в приговоре не приводит.

Из показании ФИО9 следует, что Виктор (ФИО10) которого он знает, 05 августа 2018 года позвонил ему и попросил достать наркотики. Для этого он созвонился с Даниловым Н.В. и они договорились взять наркотики. На машине приехали к Данилову, то в одном месте не нашел закладку, переехали в другое и там Данилов взял наркотики из закладки. В машине часть наркотиков он взял себе, так как об этом ранее договорился с Виктором, передавал ли тот деньги Данилову не видел, потому что сидел на переднем сиденье.

Из показаний ФИО10 следует, что 05 августа 2018 года ФИО9 предложил приобрести у него наркотики. Они на машине приехали у нему, затем к Данилову. Сначала поехали на ул.Советская, но ничего не нашли, затем за Волгу где Данилов и ФИО16 нашли наркотики. Данилов передал ему наркотики, он ему 1200 рублей, часть наркотиков ФИО17 отсыпал себе, их сразу задержали.

На видеоаудиозаписи (т.2 л.д.15-19) зафиксировано, что наркотики ФИО18 передавал именно Данилов, а ФИО19 взял часть наркотиков себе. Свидетель ФИО20 так же пояснил, что находясь в машине, видел как Данилов передавал ФИО21 наркотики, потом ФИО22 часть взял себе.

Доводы жалобы, что осужденный не передавал наркотики ФИО23, опровергаются исследованными в суде доказательствами, в том числе показаниями свидетеля ФИО24, ссылка на которые в жалобе не состоятельна.

Юридическая оценка действий осужденного дана по тем наркотикам, что были выданы закупщиком, та часть которая была получена ФИО25 не предъявлена ФИО1, соответственно его объем обвинении не увеличен.

Первоначальные показания Серова, которые имеются в деле не содержат данных о том, что он предлагал ФИО26 купить наркотики, ссылки в жалобе на это не соответствуют материалам дела.

Виновность осужденного так же подтверждается исследованными в суде доказательствами, показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13 и других, результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.11-23), заключениями экспертов (т.1 л.д.36-38, 46-49) в соответствии с которым купленное у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ вещество является наркотическим средством производное N-метилэфедрона - а – пирроллидиновалероферона массой 0,13 грамма.

При осмотре места происшествия 05.08.2018г. (т.3 л.д.11-14) была обнаружена и изъята сумка Данилова, где были найдены деньги в сумме 1200 рублей (т.2 л.д.127-131), факт получения которых осужденным так же подтвердили свидетели, поэтому указание в жалобе на отсутствие доказательств получения денег за наркотики, противоречит материалам дела.

Часть 1 статьи 186.1 УПКРФ которую приводит в жалобе осужденный в обосновании своих доводов регулирует получении информации между абонентами в ходе следствия, то есть проведение процессуальных действий и не может относиться к проведению оперативно-розыскных мероприятий.

Допрос подозреваемого проводился с 00-30 до 01-10 часов 06 августа 2018 года, поэтому ссылки на нарушение ч.2 ст.187 УПК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. (т.1 л.д.80-84)

В деле не имеется данных, которые давали бы основания признать, что кто-либо из свидетелей, на показания которых суд ссылается в приговоре как доказательство вины осужденного, оговорили последнего.

По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию.

При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Как установлено приговором суда, Данилов Н.В. с явной целью распространения наркотиков, с применением методов конспирации, осуществлял действия по сбыту наркотиков. При этом ФИО1 предварительно договорился о продаже, получил деньги, после чего передал наркотики.

Обстоятельства сбыта наркотиков кроме показаний закупщика и проведенных оперативно - розыскных мероприятий подтверждаются показаниями прямых свидетелей.

Суд правильно квалифицировал действия Данилова Н.В. как совершенные в группе лиц по предварительному сговору, поскольку он договорился с ФИО27 о сбыте наркотиков иному лицу, после чего они через закладку получили наркотики и передали их закупщику, за это Данилов получил деньги, а ФИО28 наркотики

Суд так же обоснованно принял как надлежащее доказательство проведенную проверочную закупку.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Из приговора и материалов дела следует, что закупка проводилась у ФИО29 (т.1 л.д.11) никакого воздействия на Данилова Н.В., сотрудниками полиции для побуждения его незаконных действий с наркотиками не оказывалось, он сам включился в данные действия.

При таких обстоятельствах полагать, что действия Данилов Н.В. были спровоцированы, не имеется никаких оснований.

В основу приговора положены только допустимые доказательства, в том числе результаты проверочной закупки, которые проведены в соответствии с Законом «Об ОРД».

Оценка доказательств судом первой инстанции сомнений не вызывает, поскольку дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Не установлено нарушений гарантированного законом права осужденного на защиту. Он был обеспечен квалифицированной юридической помощью, как на следствии, так и в судебном заседании.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

Юридическая квалификация действиям осужденного дана правильная. Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ, по своему виду и размеру является соразмерным содеянному и справедливым. При назначении наказания судом учтены все обстоятельства, как совершенного преступления, так и данных характеризующих личность.

Судом назначено наказание в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, однако фактически применены правила ст.70 УК РФ, поскольку к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 10.11.2018 года. Так как способ назначения наказания по ст.70 УК РФ является иным и более жестким, чем по ч.5 ст.69 УК РФ окончательное наказание подлежит изменению. Суд так же не учел, что по приговору от 10.12.2018 года в срок отбытия наказания зачтено время нахождения под стражей с 06.09.2018 года по 10.12.2018 года.

Кроме того, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 28.02.2019 года, и зачтено время содержания под стражей с 10.12.2018г. по день вступления приговора в силу из расчета день за день. Фактически произведен двойной зачет времени отбытия наказания после провозглашения приговора 28.02.2019 года, поэтому в данной части приговор так же подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Димитровского районного суда г.Костромы от 28 февраля 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений предусмотренных п.»а» ч.3 ст.228.1 УК РФ и наказания по приговору от 10 декабря 2018 года путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Данилову Н.В. наказание в виде 8 (восьми) лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

срок отбытия наказания исчислять с 28 февраля 2019 года.

- зачесть в срок отбытия наказания время отбытия наказания по приговору от 10.12.2018 года и время содержания под стражей по данному делу с 06 сентября 2018 года по 27 февраля 2019 года включительно.

исключить из резолютивной части приговора решение суда о зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 28 февраля 2019 года по день вступления приговора в законную силу

В остальном данный приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Костромского областного суда.

Председательствующий     _________________________

Судьи      _________________________

_________________________