Решение по делу № 22-3421/2019 от 01.08.2019

Судья Лопатина Н.Ю.                                                         Дело № 22-3421/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                             28 августа 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Першиной Т.Ю.

судей Чистяковой Е.А., Саянова С.В.

при секретаре Калиниченко А.С.

с участием прокурора Санчай А.М.

потерпевших ФИО122.

осуждённой Горбатенковой З.Г.

адвоката Гулевич Е.Н.

защитника Теляковой Н.Н.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Гулевич Е.Н. на постановления Заводского районного суда <адрес> от 3 апреля 2019 года о взыскании с осужденной Горбатенковой З.Г. в доход федерального бюджета расходов по оплате вознаграждения адвоката ФИО114 в сумме 28938 рублей и по апелляционным жалобам адвоката Гулевич Е.Н. и защитника Теляковой Н.Н. на приговор Заводского районного суда <адрес> от 3 апреля 2019 года, которым

Горбатенкова З.Г., <данные изъяты>, несудимая,

осуждена к лишению свободы по:

          - ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №32 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №44 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №11 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №2 к 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №38 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №58 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №18 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №1 к 1 году 5 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №13 к 1 году 5 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №41 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №25 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №20 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №36 к 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №24 к 1 году 10 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №52 к 1 году 10 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №23 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №16 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №42 к 1 году 10 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №34 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №5 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №51 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №14 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №47 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №27 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №29 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО23 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей ФИО24 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №31 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №40 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №22 к 1 году 9 месяцам,

           - ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №53 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №54 к 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №50 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №59 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №33 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №39 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №45 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №8 к 1 году 8 месяцам

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №55 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №6 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №10 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №28 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №37 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей ФИО25 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №43 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №7 к 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №3 к 1 году 10 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО26 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №19 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №46 к 1 году 9 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №12 к 1 году 8 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №17 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №57 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №21 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №4 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №49 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №30 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №60 к 1 году 6 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего Потерпевший №56 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №9 к 1 году 7 месяцам,

- ч.2 ст. 160 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшей Потерпевший №26 к 1 году 6 месяцам.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Горбатенковой З.Г. назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, срок наказания исчисляется со дня прибытия в колонию-поселение.

    В срок отбывания наказания зачтено время следования в колонию-поселение, куда осужденная следует самостоятельно за счет государства.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Удовлетворены гражданские иски, решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

         Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А., осуждённую Горбатенкову З.Г., адвоката Гулевич Е.Н., защитника Телякову Н.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, потерпевших Потерпевший №11, Потерпевший №36, ФИО20, ФИО21, полагавших приговор законным и обоснованным, прокурора Санчай А.М., полагавшую необходимым приговор суда отменить в части разрешения судом гражданских исков, этот вопрос передать на разрешение в порядке гражданского судопроизводства, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

          Горбатенкова З.Н. осуждена за совершение преступлений, предусмотренные ч. 2 ст. 160 УК РФ, ее действия по каждому преступлению квалифицированы судом как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину.

          Все преступления совершены в 2017 году при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе защитник Телякова Н.Н. в защиту интересов осужденной Горбатенковой З.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.

Полагает, что деяния Горбатенковой З.Г. были направлены на осуществление гражданских прав, изложенные судом обстоятельства противоречат квалификации ее действий по ч. 2 ст. 160 УК РФ, у Горбатенковой З.Г. отсутствовал корыстный умысел, в своей деятельности осужденная руководствовалась должностными обязанностями, что исследовалось судом, но в приговоре это не отражено, по 26 эпизоду показания свидетеля ФИО23 и ФИО113 о перечислении денежных средств не подтверждаются материалами уголовного дела, судом не был установлен момент, когда законное владение вверенным Горбатенковой З.Г. имуществом (деньгами) стало противоправным, и она стала совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу.

Считает, что судом нарушены требования ст. 252 УПК РФ, мотивирует тем, что изначально Горбатенковой З.Г. было предъявлено обвинение по ч. 4 ст. 160 УК РФ, она обвинялась в хищении путем присвоения и растраты денежных средств в сумме 5198875 рублей. Приговором же суда Горбатенкова З.Г. признана виновной по ч. 2 ст. 160 УК РФ, в хищении путем присвоения чужого имущества, вверенного виновному, с причинением значительного ущерба гражданину. О том, что ФИО115 обвиняется по ч. 2 ст. 160 УК РФ в форме присвоения, стало известно только после провозглашения приговора.

Судом не было установлено какая часть денег была присвоена, а какая растрачена Горбатенковой З.Г. как единственным учредителем и директором ООО «Эдип».

    Судом было установлено, что присвоенные деньги Горбатенкованаправляла на оплату путевок других клиентов ООО «Эдип», на нужды,принадлежащего ей общества, таким образом, Горбатенкова З.Г.причинила вред коммерческой организации ООО «Эдип», директоромкоторого она являлась, что свидетельствует о наличии состава преступления,предусмотренного ст. 201 УК РФ.

    Обвинением не представлены доказательства того, что Горбатенкова З.Г. безвозмездно обратила в свою пользу и израсходовала деньги граждан посвоему усмотрению в личных интересах, а также интересах иных лиц.Представленные стороной защиты доказательства не были исследованысудом.

             Считает, что не установлены место, время, способ совершения хищения, мотивы, цели и последствия совершения преступления.

    Суд необоснованно не учел того факта, что часть денежных средств, полученных от потерпевших Потерпевший №41, Потерпевший №18, Потерпевший №23, Потерпевший №52, была перечислена туроператорам. Полагает, что частичное исполнение обязательств по договору свидетельствует об отсутствии такого квалифицирующего признака как безвозмездность и указывает на отсутствие корыстного мотива.

Полагает, что обвинение построено на неисполнение юридическим лицом ранее принятых на себя обязательств, что исключает уголовную ответственность и свидетельствует о наличии гражданско-правовых отношений, связанных с ненадлежащим исполнением договоров. Умысел на хищение денежных средств у Горбатенковой З.Г. отсутствовал.

Указывает, что обвинение в совершении растраты и присвоения одновременно невозможно, обвинительное заключение не конкретно и непонятно, что исключает возможность защищаться от него всеми законными способами и средствами.

          Считает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, приводит соответствующие доводы, решение суда об отказе в возвращении дела прокурору считает необоснованным.

Считает, что судом необоснованно удовлетворены гражданские иски потерпевших, поскольку имеются вступившие в законную силу решения судов о взыскании этих же сумм с ООО «Эдип».

Указывает, что судом нарушены требования ст.ст. 245, 259 УПК РФ при составлении протоколов судебных заседаний.

При составлении ряда протоколов председательствующий не объявлял состав суда, в протоколах имеется лишь информация о замене каких-либо участников судебного разбирательства. В судебном заседании 21 июня 2018 года участвовал согласно протоколу адвокат Лящетин М.Ю., в то время как ордер № 827 от 20 июня 2018 года был выдан адвоката Ляпустину, протокол судебного заседания не содержит расшифровки подписей судьи и секретаря. Указывает, что судебного заседания 19 сентября 2018 года не было, однако в материалах дела есть постановление суда от указанного числа о проведении допроса с использованием видеоконференцсвязи. Указывает, что протоколы судебных заседаний со 02 июля 2018 года по 03 апреля 2019 года составлены единым документом, части протокола судебных заседаний не подписаны. Считает указанные нарушения уголовно-процессуального закона существенными, влекущими отмену приговора.

Защитник Телякова Н.Н. просит приговор отменить.

           В апелляционной жалобе адвокат ФИО22 в защиту интересов осужденной Горбатенковой З.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.

Выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Горбатенкова З.Г., являясь единственным учредителем и директором ООО «Эдип», осуществляла коммерческую деятельность в соответствии с положениями ГК РФ и уставом Общества, заключала договоры на оказание туристических услуг, получив по ним деньги, вносила их на счет Общества, денежные средства расходовались в соответствии с уставной деятельностью общества, при этом исполнение обязательств непосредственно по договорам г производилось в порядке очередности наступления начала срока тура. Недостаток денежных средств для исполнения обязательств перед всеми кредиторами - гражданами, заключившими договор, указывает на банкротство, но не свидетельствует о хищении Горбатенковой З.Г. денежных средств, противоправный характер действий Горбатенковой З.Г. не установлен. Доводы Горбатенковой З.Г. не опровергнуты, не установлены обстоятельства, свидетельствующие об обращении Горбатенковой З.Г. вверенных ей денежных средств в свою пользу, полученные денежные средства, вносились в кассу, потом на расчетный счет организации, после чего поступления на расчетный счет денежные средства обезличивались и на законных основаниях стали имуществом общества и не являлись имуществом граждан, заключивших договоры. У суда при таких обстоятельствах отсутствовали основания для вывода о том, что денежные средства, полученные от граждан Горбатенкова З.Г. против воли собственников обратила в свою пользу и распорядилась ими по своему усмотрению. Суд ходатайство стороны защиты о приобщении квитанций о внесении денежных средств, полученных от граждан, на расчетный счет организации, отклонил, чем нарушил право на защиту.

Отмечает, что заключение судебной бухгалтерской экспертизы не опровергает доводов защиты о том, что денежные средства вносились на счет общества, вместе с тем он является неполным, поскольку выписка по расчетному счету из банка не отражает поступление денежных средств с указанием фамилий лиц, оплативших услуги, а указывает внесение выручки из кассы общества, при этом бухгалтерские документы экспертами не исследовались. Между тем из справки по результатам финансово-аналитического исследования в отношении ООО «Эдип» № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет общества поступили денежные средства в размере 21101490,94 рублей, эта сумма в указанный период была списана с расчетного счета, что свидетельствует о том, что расходование денежных средств производилось с соответствии с уставной деятельностью общества.

Указывает на отсутствие у осужденной корыстной цели, а также прямого умысла.

Суд не учел, что в период инкриминируемых деяний доход у ООО «Эдип» отсутствовал, заработную плату ФИО115 не получала, ссылка суда о том, что ФИО115 являлась директором коммерческой организации, цель которой извлечение прибыли, выводы о наличии корыстного умысла необоснованы.

Приговор суд содержит противоречивые выводы: суд установил, что ФИО115 обратила денежные средства в свою пользу, и в тоже время указывает, что денежные средства были израсходованы на нужды и интересы ООО «Эдип».

Указывает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, приводит соответствующие доводы, решение суда об отказе в возвращении дела прокурору считает необоснованным.

При вынесении приговора судом были нарушены требования ст. 252 УПК РФ.

Считает, что суд неправомерно взыскал с Горбатенковой З.Н. денежные средства в возмещение ущерба причиненного потерпевшим, поскольку считает, что обязанность возмещения вреда возникает у ООО «Эдип», с которым у потерпевших и был заключен договор, указывает на то, что часть потерпевших в судебных заседаниях поясняла о том, что имеются решения, вынесенные в порядке гражданского судопроизводства.

Адвокат ФИО22 просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Обжалуя постановление суда о взыскании с Горбатенковой З.Г. в доход федерального бюджета 28938 рублей - расходов по оплате вознаграждения адвоката Ляпустина М.Ю., адвокат Гулевич Е.Н. указывает, что суд, принимая решение о взыскании денежных средств с осужденной, не учел наличие у осужденной хронических заболеваний, что единственным источником дохода осужденной является ее пенсия, из которой она выплачивает кредиты, что в совокупности свидетельствует о ее имущественной несостоятельности.

             Изучив материалы дела, выслушав мнения сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия, приходит к следующим выводам.

Органами следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства, нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при составлении обвинительного заключения по данному уголовному делу не допущено.

Вопреки доводам жалоб, при составлении обвинительного заключения следователем выполнены требования, предусмотренный ст. 220 УПК РФ, в том числе том числе и п.п. 3, 8 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, указано существо предъявленного Горбатенковой З.Г. обвинения, включая место и время совершения преступления, способ, мотивы и цели, а также последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Обвинение, квалифицированное органом предварительного расследования по ч. 4 ст. 160 УК РФ, выдвинутое Горбатенковой З.Г., является вполне конкретным и не нарушает ее право на защиту от предъявленного обвинения.

В обвинительном заключении указаны время, место и способ совершения преступления, определен размер похищенных денежных средств, вверенных Горбатенковой З.Г. и полученных от клиентов при заключении договоров на оказания соответствующих услуг.

Доводы защиты о том, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ были также предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана оценка, не согласится с которой, у судебной коллегии оснований не имеется.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями гл. 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, гл.гл. 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, полно, всесторонне, принципы состязательности сторон, презумпции невиновности судом соблюдены. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

В судебном заседании осужденная Горбатенкова З.Г. не отрицала факты получения денежных средств от потерпевших по договорам, а также не отрицала то, что соответствующие услуги потерпевшим оказаны не были, денежные средства не возвращены, поясняя причины этого. Полученные от потерпевших денежные средства, она потратила на оплату туристических путевок предыдущих клиентов, аренда офиса, налогов, нужды Общества.

Указанные показания Горбатенковой З.Г исследованы судом, приведены в приговоре и получили оценку.

Виновность Горбатенковой З.Г. в совершении преступлений, за которые она осуждена, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре: показаниями потерпевших Потерпевший №32, Потерпевший №44, Потерпевший №11, Потерпевший №2, Потерпевший №38, Потерпевший №58, Потерпевший №18, Потерпевший №1, Потерпевший №13, Потерпевший №41, Потерпевший №25, Потерпевший №20, Потерпевший №36, Потерпевший №24, Потерпевший №52, Потерпевший №23, Потерпевший №16, Потерпевший №42, Потерпевший №34, Потерпевший №5, Потерпевший №51, Потерпевший №14, Потерпевший №47, Потерпевший №27, Потерпевший №29, ФИО23 и его представителя ФИО113, ФИО24, Потерпевший №31, Потерпевший №40.Л., Потерпевший №22, Потерпевший №53, Потерпевший №54, Потерпевший №50, Потерпевший №59, Потерпевший №33, Потерпевший №39, Потерпевший №45, Потерпевший №8, Потерпевший №55, Потерпевший №6, Потерпевший №10, Потерпевший №28, Потерпевший №37, ФИО25, Потерпевший №43, Потерпевший №7, Потерпевший №3, ФИО26, Потерпевший №19, Потерпевший №46, Потерпевший №12, Потерпевший №17, Потерпевший №57, Потерпевший №21, Потерпевший №4, Потерпевший №49, Потерпевший №30, Потерпевший №60, Потерпевший №56, Потерпевший №9, Потерпевший №26, показаниями свидетелей ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, экспертов ФИО45 и ФИО46, а также заявлениями потерпевших, протоколами выемок и осмотра документов, информационными письмами туроператоров, вещественными и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Вопреки доводам жалоб, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности осужденной Горбатенковой З.Г. по всем преступлениям, в том числе и в совершении хищения денежных средств ФИО23, основываясь при этом на показаниях потерпевшего ФИО23, оглашенных в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, его представителя ФИО23, а также показаниях осужденной, не отрицавшей обстоятельств указанных потерпевшим в ходе предварительного следствия и его представителем в судебном заседании, опираясь также на имеющееся в материалах дела заявление потерпевшего, в совокупности указанные не противоречивые доказательства явились достаточными для вывода суда о виновности Горбатенковой З.Г. в совершении в том числе и указанного преступления, что не вызывает сомнений и у судебной коллегии.

Показания потерпевших и свидетелей обвинения не содержат существенных противоречий, которые могут свидетельствовать об их недостоверности, последовательны и взаимно согласуются между собой и с показаниями самой осужденной в суде первой инстанции по времени, месту и обстоятельствам описываемых в них событий, получены в соответствии со ст. ст. 86, 277, 278, 281 УПК РФ, в связи с чем не вызывают сомнений и обоснованно были признаны судом достоверными. У сторон отсутствуют неприязненные отношения друг к другу, и у допрошенных лиц нет причин оговаривать осужденного, также как у суда не имелось оснований не доверять их показаниям.

Каких-либо сведений о заинтересованности данных лиц в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Горбатенковой З.Г., судебной коллегией также не установлено.

Кроме того, сведения, содержащиеся в показаниях потерпевших и свидетелей, уличающие Горбатенкову З.Н. в совершении деяний, за которые она осуждена обжалуемым приговором, также объективно подтверждаются и письменными доказательствами, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства, заявлениях граждан, договорах, документами о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Эдип».

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ денежные средства на расчетный счет ООО «Эдип» ФИО6 4207023820 №, открытый в ПАО «Сбербанк» в счет оплаты туристических продуктов от потерпевших не поступали. На банковскую карту № ПАО «Сбербанк» открытую на имя ФИО33, поступали денежные средства от Потерпевший №39 в сумме 23 500 рублей и Потерпевший №59 в сумме 175 500 рублей; на банковскую карту № ПАО «Сбербанк» открытую на имя ФИО33 поступали денежные средства от Потерпевший №33 в сумме 22 000 рублей. С расчетного счета ООО «Эдип» №, открытого в Кемеровском отделении № ПАО «Сбербанк», туроператору ООО «ФИО2», за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ были перечислены денежные средства полученные от: Потерпевший №41 за тур в Крым с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 21 400 рублей; Потерпевший №18 за тур в Крым с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 35 250 рублей. Туроператорам <данные изъяты> денежные средства полученные от Потерпевший №45, Потерпевший №40, Потерпевший №22, Потерпевший №3, Потерпевший №43, Потерпевший №55, Потерпевший №5, Потерпевший №38, Потерпевший №17, Потерпевший №31, Потерпевший №54, Потерпевший №8, Потерпевший №56, Потерпевший №6, Потерпевший №10, Потерпевший №28, Потерпевший №50, Потерпевший №2, Потерпевший №36, ФИО47, Потерпевший №25, Потерпевший №52, Потерпевший №14, Потерпевший №42, Потерпевший №1, Потерпевший №13, Потерпевший №11, Потерпевший №7, ФИО48, Потерпевший №33, Потерпевший №9, Потерпевший №37, Потерпевший №60, Потерпевший №19, Потерпевший №57, Потерпевший №46, Потерпевший №49, Потерпевший №4, Потерпевший №26, Потерпевший №48, Потерпевший №32, ФИО25, Потерпевший №12, Потерпевший №39, Потерпевший №30, Потерпевший №58, ФИО49, Потерпевший №34, Потерпевший №51, Потерпевший №16, Потерпевший №18, Потерпевший №23, Потерпевший №29, Потерпевший №53, Потерпевший №47, ФИО26, Потерпевший №41, Потерпевший №59, Потерпевший №21, ФИО23, с расчетного счета ООО «Эдип» ФИО6 <данные изъяты> №, открытого в ПАО «Сбербанк», в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не перечислялись.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ставить под сомнение обоснованность выводов экспертов, содержащихся в данных заключениях, у суда первой инстанции оснований не имелось, не имеется таких оснований и у судебной коллегии, поскольку данные заключения полные, мотивированные, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Заключение экспертов находится в соответствии с показаниями осужденной Горбатенковой З.Г. пояснявшей о том, что денежные средства, полученные от потерпевших, зачислялись ею на счет ООО «Эдип» как выручка, без указания фамилий клиентов.

Вопреки доводам защиты, в случае недостаточности представленных эксперту материалов для решения поставленных вопросов эксперт составляет ходатайство, которое в установленном порядке направляется лицу (органу), назначившему экспертизу, как следует из материалов уголовного дела такое ходатайство экспертами не направлялось, таким образом, представленных материалов для разрешения вопросов, поставленных перед экспертами, было достаточно, заключению экспертов судом была дана надлежащая оценка в совокупности с другими исследованными доказательствами.

Судом были также исследованы доказательства тому, что ООО «Эдип» частично оплатило ООО «ФИО2-ФИО2» турпродукт в интересах Потерпевший №41 и Потерпевший №18, однако впоследствии в связи с поступившим от ООО «Эдип» запросом на аннулирование, бронирование турпродуктов аннулировано, денежные средства, за вычетом фактических затрат туроператора, были размещены на персональном счете ООО «Эдип» на официальном сайте в сети Интернет.

Однако, указанное не опровергает выводов суда о виновности осужденной, поскольку из показаний осужденной следует, что запросы об аннуляции туров она направила туроператору по собственной инициативе, денежные средства в полном объеме не перечисляла, потратила их на оплату путевок предыдущих клиентов, оплату офиса и налогов.

Проанализировав все указанные в приговоре доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела, подлежащие в силу положений ст. 73 УПК РФ доказыванию, включая место, время, способ совершения осуждённым преступления, форму его вины, мотивы, цели и последствия преступления,

Какие-либо не устранённые судом существенные противоречия в доказательствах, в том числе в показаниях потерпевшей, свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осуждённой, и требующие их истолкования в пользу осужденной Горбатенковой З.Г. по делу отсутствуют.

Проверка всех доводов стороны защиты, в том числе и тех, на которые защитник и адвокат ссылаются в апелляционных жалобах, произведена судом путем сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым доказательства, на которых основаны выводы суда, признаны достоверными, а также мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Доводы защитников об отсутствии в действиях Горбатенковой З.Г. состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 160 УК РФ, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, не нашли своего подтверждения и полностью опровергнуты исследованными доказательствами.

Оснований для переоценки выводов суда, к чему фактически сводятся изложенные в апелляционных жалобах доводы защитника и адвоката, у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия находит правильными выводы суда о том, что Горбатенковой З.Г. было совершено именно присвоение вверенных ей потерпевшими денежных средств.

По смыслу закона, присвоение состоит в безвозмездном, совершенном с корыстной целью, противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника, и считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу, в том числе и с момента неисполнения обязанности лица в отношении распоряжения в соответствии с договорами вверенными этому лицу денежными средствами.

Судом достоверно было установлено, и не оспаривается сторонами, что Горбатенкова З.Г. получала денежные средства от потерпевших на основании договора в счет оплаты туристических услуг, денежные средства перечисляла на счет общества, однако при этом не указывала источник их происхождения, часть денежные средств поступало на банковскую карту на имя свидетеля ФИО115, в дальнейшем осужденная не перечисляла данные денежные средства по назначению - для оплаты туров потерпевших, распоряжался ими по своему усмотрению в личных и иных целях, не связанных с выполнением своих договорных обязательств перед данными клиентами.

При этом, корыстная цель осужденной заключалась в ее незаконном распоряжении похищенными денежными средствами как своими собственными, приобретении неправомерной имущественной выгоды для себя и своей организации.

Суд правильно установил, что Горбатенкова З.Г. действовала с прямым умыслом, подробно мотивировал свои выводы, судебная коллегия соглашается с тем, что    наличии такого умысла свидетельствует то, что Горбатенкова З.Г., зная о финансовых трудностях в деятельности юридического лица, о чем она неоднократно поясняла в суде первой и апелляционной инстанции, с целью реализации ранее заключенных договоров с клиентами об оказании туристических услуг, намеренно привлекала денежные средства туристов – потерпевших, заключала договоры, в счет чего получала от них денежные средства, которые предназначались для оплаты их туристических путевок, действуя противоправно, не исполняя свои договорные обязательства перед потерпевшими, неправомерно обращала полученные денежные средства в свою пользу и распоряжалась ими по своему личному усмотрению. Кроме этого, установленные судом такие обстоятельства, как передача потерпевшими денежных средств; неисполнение Горбатенковой З.Г. обязательств перед потерпевшими; оплата туристских продуктов иных лиц за счет денежных средств потерпевших против воли последних при наличии у Горбатенковой З.Г. реальной возможности выполнить условия договора ввиду полной и частичной оплаты туров потерпевшими; отсутствие у Горбатенковой З.Г. реальной возможности возвратить денежные средства потерпевшим после их присвоения ввиду наличия значительных долговых обязательств; сообщение потерпевшим заведомо ложных сведений о бронировании туров и подтверждении бронирования туроператорами с целью скрыть совершенные преступления; уклонение от контактов с потерпевшими в течение длительного времени, также свидетельствуют о направленности умысла Горбатенковой З.Г. на совершение хищения имущества потерпевших путем присвоения, поскольку получая денежные средства от потерпевших, не перечисляя их по назначению туроператорам и не возвращая потерпевшим по их законному требованию, Горбатенкова З.Г. осознавала общественную опасность своих действий, предвидела неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения ущерба и желала их наступления, то есть действовала с прямым умыслом, будучи директором и учредителем ООО «Эдип», получала возможность распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению, фактически завладев ими.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что действия осужденной были излишне квалифицированы органами предварительного следствия как растрата.

Вопреки доводам жалоб, исключение судом из обвинения такого признака объективной стороны как растрата и квалификация действий осужденной как присвоение, не влечет за собой нарушение права осужденной на защиту и не свидетельствует о том, что суд самостоятельно сформулировал предъявленное обвинение, поскольку, как следует из постановления о привлечении Горбатенковой З.Г. в качестве обвиняемой и обвинительного заключения, предъявленное ей обвинение включало в себя как присвоение, так и растрату вверенных денежных средств, исключение из объема обвинения растраты, в совершении которой ФИО115 также обвинялась, не влечет за собой существенного изменения предъявленного обвинения.

Также судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом не были нарушены требования ст. 252 УПК РФ, в соответствии с которой судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд, установив отсутствие у Горбатенковой З.Г. умысла на на хищение денежных средств потерпевших в особо крупном размере, а также то, что размер похищенных денежных средств ни у одного из них не превышает один миллион рублей, привел в приговоре фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый раз у Горбатенковой З.Г. возникал умысел на совершение присвоения в разных суммах в отношении различных потерпевших. При таких обстоятельствах пришел к обоснованному выводу о том, что содеянное Горбатенковой З.Г. не может расцениваться как продолжаемое преступление, данные действия образуют совокупность преступлений и подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 2 ст. 160 УК РФ по каждому эпизоду преступлений, совершенных в отношении потерпевших, как присвоение, то есть хищение денежные средств, вверенных виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

При этом объем обвинения Горбатенковой З.Г. по данным эпизодам с учетом санкций указанных частей ст. 160 УК РФ не увеличен, положение осужденной судом ухудшено не было.

Что касается довода апелляционных жалоб о том, что между осужденной в лице ООО «Эдип» и потерпевшими имели место гражданско-правовые отношения, поскольку были заключены договоры об оказании услуг, то действия Горбатенковой З.Г., как правильно указано в приговоре судом, выходят за рамки гражданско-правовых отношений, поскольку денежные средства, согласно достигнутым договоренностям и заключенным договорам, передавались ООО «Эдип» для бронирования и оплаты выбранных потерпевшими туристских продуктов с обязанностью возвратить их в полном объеме в случае, если окажется невозможным исполнение обязательств. Однако, вместо выполнения условий договора, Горбатенкова З.Г. с корыстной целью обратила вверенное ей имущество в свою пользу против воли собственников, оговоренные услуги потерпевшим не оказала. Кроме этого, ООО «Эдип» по своей сути являлась посредником между туристами и туроператором, полученные у туристов деньги, являются средствами туристов, и Горбатенкова З.Г. не имела права распоряжаться ими по своему усмотрению. Денежные средства туристов должны были перечисляться туроператору в счет оплаты за туристические путевки. Денежные средства, возвращенные туроператом после произведенной оплаты в качестве вознаграждения за продажу тура в определенном проценте, являются денежными средствами Общества и только этими денежными средствами Горбатенкова З.Г. имела возможность распоряжаться по своему усмотрению.

             При указанных обстоятельствах оснований утверждать, что имели место гражданско-правовые отношения, не имеется.

         Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно отражены в приговоре.

Проверив обоснованность предъявленного Горбатенковой З.Г. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд, справедливо пришел к выводу о доказанности виновности осужденной, дал правильную юридическую оценку ее действиям по каждому преступлению по ч. 2 ст. 160 УК РФ, в связи с чем утверждения защитника о неправильном применении судом уголовного закона и необходимости квалификации действий осужденной, в том числе по ч. 1 ст. 201 УК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах защитника, судебная коллегия находит несостоятельными и противоречащими материалам уголовного дела.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права на защиту, на представление доказательств, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность судебного решения, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания допущено не было. Доводы апелляционных о необоснованном отклонении ходатайств стороны защиты несостоятельны.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, судебной коллегией не установлено.

              Доводы апелляционной жалобы защитника Теляковой Н.Н. о допущенных нарушениях ч. 6 ст. 259 УПК РФ, выразившихся в наличии в материалах уголовного дела неподписанных частей протоколов, следует признать несостоятельными.

             В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

            Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника из протокола судебного заседания не следует, что судом на какой-либо стадии судебного разбирательства принималось решение об изготовлении протокола судебного заседания частями в соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ, протокол представляет собой единое целое, составлен в строгом соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ, по окончании судебного разбирательства подписан председательствующим судьей и секретарем судебного заседания. То обстоятельство, что ДД.ММ.ГГГГ судебного заседания не было, а в деле имеется постановление о допросе потерпевших с использованием систем видеоконференцсвязи, не свидетельствует о нарушении судом уголовно-процессуального закона и прав осужденной, поскольку согласно протоколу судебного заседания судом неоднократно выносились подобные постановления, потерпевшие с использованием систем видеоконференцсвязи допрашивались, ошибочное указание иной даты, не ставит под сомнения того, что постановление по делу судом действительно выносилось.

Доводы апелляционной жалобы защитника Теляковой Н.Н. о нарушении судом требований ст. 259 УПК РФ при составлении протоколов судебных заседаний 24 мая, 5 и 21 июня 2018 года, не являются основанием к отмене приговора, поскольку как следует из материалов уголовного дела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ особый порядок судебного разбирательства был судом прекращен, судебное заседание назначено в общем порядке с соблюдением всех требований УПК РФ, судебное заседание в общем порядке, согласно протоколу, проведено в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

    При назначении наказания Горбатенковой З.Н. судом, в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных ею преступлений, данные о ее личности, то, что осужденная на учете в ГБУЗ «Кемеровская областная клиническая психиатрическая больница» и в ГБУЗ «<адрес> клинический наркологический диспансер» не состоит, по месту работы и жительства характеризуется положительно, учтено состояние здоровья осужденной, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни ее семьи.

    В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО50, суд учел полное признание вины в период производства предварительного следствия, фактическое признание вины в ходе судебного разбирательства, ее явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, выразившееся в даче признательных показаний о совершенных преступлениях с указанием времени, места и способа, а также добровольной выдачи всех финансовых документов, пожилой возраст, наличие благодарственных писем, частичное возмещение ущерба по эпизодам в отношении потерпевших Потерпевший №55, ФИО51, Потерпевший №1, Потерпевший №6, Потерпевший №10

    Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, в связи с чем, обоснованно назначил наказание Горбатенковой З.Г. с учетом требований ч.1 ст. 62 УК РФ.

Свои выводы о назначении наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ст. ст. 15, 64 УК РФ суд мотивировал, выводы суда являются обоснованными.

Оснований для применения положений ч. 2 ст. 53.1 УК РФ в отношении осужденной не имеется. Назначение Горбатенковой З.Г. наказания в виде реального лишения свободы основано на характере и общественной опасности совершенных ее преступлений, данных о личности и обусловлено необходимостью достижения целей наказания, связанных с исправлением осужденной и предупреждению совершения ей новых преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Решение суда в части гражданских исков мотивировано, суд обоснованно, признав Горбатенкову З.Г. виновной в причинении вреда потерпевшим, исходил из требований ч. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред, наличие судебных решений о взыскании денежных сумм с ООО «Эдип» не ставит под сомнение выводы суда первой инстанции.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению, в части размера удовлетворения гражданских исков по следующим основаниям.

Определяя размер возмещения, подлежащего взыскания в пользу потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №55, Потерпевший №6, Потерпевший №10, Потерпевший №13, суд не учел, что осужденной Горбатенковой З.Г. до принятия судом решения были перечислены денежные средства Потерпевший №1 2000 рублей, Потерпевший №55 1000 рублей, Потерпевший №6 1000 рублей, Потерпевший №10 1000 рублей, Потерпевший №13 2000 рублей. Судебная коллегия, учитывая изложенное, считает необходимым уменьшить размер возмещения материального ущерба указанным потерпевшим.

    Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

    Постановлением Заводского районного суда <адрес> от 3 апреля 2019 года с осужденной Горбатенковой З.Г. взысканы в доход федерального бюджета расходы по оплате вознаграждения адвоката Ляпустина М.Ю. в сумме 28938 рублей.

Как следует из материалов уголовного дела постановлением того же суда от ДД.ММ.ГГГГ была произведена оплата вознаграждения адвоката в этой же сумме за счет средств федерального бюджета.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Гулевич Е.Н., принимая решение о взыскании с осужденной ФИО115 процессуальных издержек в доход федерального бюджета, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений ч. 5 ст. 50, ст. 51, п. 5 ч. 2 ст. 131, ст. 132 УПК РФ. Суд учел имущественное и материальное положение осужденной, учитывая то, что Горбатенкова З.Г. является получателем пенсии, до настоящего времени является учредителем ООО «Эдип», деятельность которого не прекращена в установленном законом порядке, судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, оснований для полного или частичного освобождения осужденной от уплаты процессуальных издержек и отмены постановления суда, не усматривает.

Каких-либо нарушений, влекущих отмену или изменение постановления, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Заводского районного суда <адрес> от 3 апреля 2019 года в отношении Горбатенковой З.Г. изменить.

Снизить размер взыскания с Горбатенковой З.Г. в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения материального ущерба до 18880 рублей, в пользу Потерпевший №13 – до 18880 рублей, в пользу Потерпевший №55 – до 91000 рублей, в пользу Потерпевший №6 – до до 91000 рублей, в пользу Потерпевший №10 - до 72500 рублей.

В остальном этот же приговор и постановление Заводского районного суда <адрес> от 3 апреля 2019 года о взыскании с Горбатенковой З.Г. в доход федерального бюджета расходов по оплате вознаграждения адвоката ФИО114 в сумме 28938 рублей оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

    Председательствующий                                                      Т.Ю. Першина

    Судьи                                                                                     Е.А. Чистякова

                                     С.В. Саянов