Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-3379/2016 от 06.06.2016

Судья – Яконов В.В. Дело № 22-3189/16

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 июня 2016 года г.Краснодар

Судебная коллегия апелляционной инстанции по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Павлычева М.М.

судей Кузнецовой Ю.М., Кукса В.М.

при секретаре Хрипуновой Ю.В.

с участием:

осужденного (посредством ВКС) Кочеткова Н.Н.

адвоката осужденного Кочеткова А.Н.

государственного обвинителя Лытченко О.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Курганинского района Прихленко < Ф.И.О. >29., апелляционной жалобе осужденного Кочеткова Н.Н., апелляционной жалобе и дополнению к ней адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного Кочеткова Н.Н. на приговор Курганинского районного суда Краснодарского края от 05 апреля 2016 года, которым

КОЧЕТКОВ < Ф.И.О. >30, <...> года рождения, уроженец ЧИ АССР, <...>, гражданин РФ, проживающий по адресу: Краснодарский край, <...>, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, ранее не судимый

осуждён по:

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >8) к 1 (одному) году лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >9) к 1 (одному) году лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >10) к 1 (одному) году лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;

ч.3 ст. 159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >11) к 1 (одному) году лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправлении колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Павлычева М.М., изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, заслушав выступление прокурора Лытченко О.С., поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей изменить приговор суда, против удовлетворения доводов апелляционной жалобы осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >31 апелляционной жалобы и дополнения к ней адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >34. возражала, мнение осужденного Кочеткова Н.Н. и его адвоката Кочеткова А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор суда отменить, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

При обстоятельствах, изложенных в приговоре, Кочетков < Ф.И.О. >35 совершил мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (4 эпизода- по участку < Ф.И.О. >12, < Ф.И.О. >10, < Ф.И.О. >13, < Ф.И.О. >9)

В судебном заседании осужденный Кочетков < Ф.И.О. >36 вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении прокурор Курганинской районной прокуратуры Прихленко С.М. просит приговор суда изменить, как незаконный и необоснованный, смягчить назначенное наказание, ссылаясь на то, что судом неправильно применён уголовный закон и назначил Кочеткову < Ф.И.О. >37 чрезмерно суровое наказание, не соответствующее тяжести совершенного преступления. Кроме того, указывает на то, что суд при определении вида и размера наказания, необоснованно принял во внимание неоднократность совершенных Кочетковым Н.Н. преступлений, а так же необоснованно учел тот факт, что подсудимый не принял мер к возмещению ущерба.

В апелляционной жалобе осужденный Кочетков Н.Н. просит приговор суда отменить, как незаконный и не обоснованный. В обосновании своих доводов указывает на то, что его вина в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции доказана не была, поскольку приговор вынесен на предположениях и на ложных показаниях свидетелей обвинения. Так же указывает на тот факт, что суд при вынесении приговора не полностью учел данные о его личность и не принял к сведению показания свидетелей защиты, которые опровергают предъявленные обвинения.

В апелляционной жалобе и дополнению к ней адвокат Кочетков А.Н. в интересах Кочеткова < Ф.И.О. >38. просит приговор суда отменить, как незаконный и не обоснованный. В обосновании своих доводов ссылается на то, что приговор вынесен с неправильным применением уголовного закона и существенными нарушениями уголовно- процессуального закона. Кроме того, указывает на тот факт, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не в полной мере учтены все доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела и им не дана соответствующая правовая оценка. Так же указывает на нарушение права осужденного на защиту в ходе судебного разбирательства, а именно на стадии прений.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Кочеткова А.Н. и апелляционное представление прокурора Курганинской районной прокуратуры Прихленко С.М., <...>» в лице представителя Бояршинова В.Ю., просит приговор суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Участвующий в суде апелляционной инстанции государственный обвинитель Лытченко О.С. поддержала доводы апелляционного представления и просил приговор суда изменить, в удовлетворении доводов апелляционных жалоб просила отказать.

В судебном заседании осужденный Кочетков < Ф.И.О. >39 и его адвокат Кочетков А.Н. поддержали требования апелляционных жалоб, просили приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный, против удовлетворения апелляционного представления возражали.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >40., апелляционной жалобы и дополнение к ней адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >41., заслушав выступление государственного обвинителя Лытченко О.С., мнение осужденного Кочеткова Н.Н. и его адвоката Кочеткова А.Н.,судебная коллегия суд находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >42. в совершении им преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ (4 эпизода) и о правильной квалификации, совершенных им деяний, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, а также подтверждаются показаниями свидетеля < Ф.И.О. >10, < Ф.И.О. >11, < Ф.И.О. >8, < Ф.И.О. >16, < Ф.И.О. >17, < Ф.И.О. >18, < Ф.И.О. >19, < Ф.И.О. >20, < Ф.И.О. >21, < Ф.И.О. >22, < Ф.И.О. >23, < Ф.И.О. >9, < Ф.И.О. >24, показаниями экспертов < Ф.И.О. >25 и < Ф.И.О. >26

Кроме этого, вина осужденного в совершении инкриминируемых ему деяний, подтверждается установленными и непосредственно исследованными письменными доказательствами, а именно:заключениями эксперта №5 от 16 ноября 2010 года, №6 от 16ноября 2010 года, №7 от 16 ноября 2010 года, №8 от 16 ноября 2010 года; протоколами выемки от 28 января 2015 года, 19 июня 2015 года; протоколом осмотра предметов от 29 января 2015 года; вещественными доказательствами, а именно: регистрационными делами с кадастровыми номерами 23:16:0101000:285, 23:16:0101000:287, 23:16:0101000:305, 23:16:0101000:332, 23:16:0101000:403, 23:16:0101000:405. Книгами учета прибылей и убытков по счету 99, нераспределенной прибыли по счету 83, добавочного капитала по счету 83, за 2002-2004 годы, за 2005-2006 годы, технические отчеты с архивными номерами 825, 824, 14, 15, межевые планы на земельные участки в количестве 20 штук, Свидетельствами о государственной регистрации права на земельные участки сельскохозяйственного назначения в количестве 27 штук; приказом (распоряжением) о приеме работника на работу от 08 ноября 2007 года; приказом (распоряжением) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) от 03 октября 2012 года; должностной инструкцией ЗАО «Воздвиженское» от 15 января 2014 года; доверенностью №23 АВ 787024 от 01 августа 2008 года и №23 АВ 208674 от 22 июля 2008 года, а также другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и подробно изложенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >43 и его адвоката Кочеткова А.Н., о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции состоятельными, поскольку все доказательства, положенные судом в основу обвинения Кочеткова < Ф.И.О. >44., собраны, проверены и оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и сомнений у суда не вызывают.

Суд первой инстанции, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, обосновано пришел к выводу о виновности осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >45 в совершении им преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ (4 эпизода), дал правильную юридическую оценку его действиям, что подтверждается конкретными доказательствами, которые собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 75, 85, 86, 88 УПК РФ.

На основании вышеизложенного, довода осужденного Кочеткова < Ф.И.О. >46. и его адвоката Кочеткова А.Н., изложенные в апелляционных жалобах о недоказанности вину Кочеткова < Ф.И.О. >47. в совершенных преступлениях, не могут быть признаны судебной коллегией обоснованными и удовлетворению не подлежат.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы и дополнению к ней адвоката Кочеткова А.Н. на нарушение права осужденного на защиту в ходе судебного разбирательства, а именно на стадии прений, не признаются судом апелляционной инстанции состоятельными, поскольку из материалов дела установлено, что адвокатом Кочетковым А.Н. были поданы замечания на протокол судебного заседания, которые постановлением Курганинского районного суда от 26 мая 2016 года были откланены.

При проверке дела судом не установлено нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В силу ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УКРФ.

Как следует из материалов дела Кочетков Н.Н. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ (4 эпизода).

При определении вида и размера наказания, судом первой инстанции необоснованно принял во внимание количество совершенных подсудимым преступлений, т.е. неоднократность преступлений, поскольку Федеральным законом от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» в п.а ч.1 ст.63 УК РФ понятие «неоднократность преступлений» исключена и при назначении наказания это обстоятельство учитываться не может.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из мотивированной части приговора суда первой инстанции указание на то, что при назначении наказания судом учтено количество совершенных преступлений.

Кроме того, при назначении наказания судом необоснованно учтено то обстоятельство, что осужденным Кочетковым Н.Н. не приняты меры по возмещению ущерба, поскольку данное действие является правом, в не обязанностью.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из мотивированной части приговора суда первой инстанции указание на то, что осужденным Кочетковым Н.Н. не были приняты меры по возмещению ущерба.

Как стало известно в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции и нашло свое подтверждение, осужденный Кочетков Н.Н. трудоустроен.

Однако суд первой инстанции не дал оценку данному обстоятельству и не учет при назначении наказания.

На основании вышеизложенного, довода осужденного Кочеткова Н.Н. и его адвоката Кочеткова А.Н., изложенные в апелляционных жалобах о том, что судом при вынесении приговора не в полной мере учтены данные характеризующие личность осужденного, признаются судебной коллегией обоснованными.

Таким образом, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о несправедливости и чрезмерной суровости назначенного осужденному Кочеткову Н.Н. наказания, судебная коллегия апелляционной инстанции считает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно ст.389.26 УПК РФ при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание.

В соответствии с требованиями п.34 Пленума Верховного Суда РФ, изложенными в п.1 постановления №2 от 11 января 2007 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», согласно которому установлено что, если в результате применения ст.66 и (или) 62 УК РФ, срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенных Кочетковым Н.Н. преступления, которые в соответствии со ст.15 УК РФ относится к категории тяжких, данные о личности виновного (положительно характеризующегося по месту жительства, официально трудоустроенного), обстоятельства смягчающие наказание (совершение преступления впервые, наличие на иждивение малолетнего ребенка), отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.

С учетом изложенного судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора и смягчения осужденному наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Курганинского районного суда Краснодарского края от 05 апреля 2016 года в отношении КОЧЕТКОВА < Ф.И.О. >48 изменить, апелляционное представление прокурора Курганинского района Прихленко СМ.- удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Кочеткова Н.Н.- удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Кочеткова А.Н. в интересах осужденного Кочеткова Н.Н.- оставить без удовлетворения.

Снизить Кочетову Н.Н. наказание по ч.3 ст.159 УК РФ (по участку Поповой P.P.) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >9) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >10) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (по участку < Ф.И.О. >11) с 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы до 11 (одиннадцати месяцев) лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить < Ф.И.О. >1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) года 11 (месяцев) лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправлении колонии общего режима

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи