Судебный акт #1 (Решение) по делу № 12-2/2013 (12-342/2012;) от 21.06.2012

Дело № 12- 2 /2013

РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

г.Смоленск        14 марта 2013 года

Федеральный судья Промышленного районного суда г. Смоленска Селезенева И.В., при секретаре Скворцовой Е.Н., рассмотрев жалобу Козлова А.О. на постановление мирового судьи судебного участка №9 г.Смоленска от 02.05.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №9 г.Смоленска Козлов А.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - изъятого 11.05.2011 в ООО «Альфа» оборудования.

В жалобе на указанное постановление мирового судьи Козлов А.О. ссылается на то, что судом не установлена вина лица, привлекаемого к административной ответственности; административное дело было рассмотрено неправомочным судьей, в связи с фактическим проведением по делу административного расследования в порядке ст.28.7 КоАП РФ; обжалуемое постановление вынесено судом за пределами срока давности; незаконно применена мера ответственности в виде конфискации изъятого имущества. Просит суд, постановление мирового судьи признать незаконным и отменить.

В судебном заседании представитель Козлова А.О. - Емельяненков Ю.А. жалобу поддержал по изложенным в ней доводам.

Прокурор Заднепровского района г.Смоленска ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, в предыдущих судебных заседаниях помощник прокурора Кокошина И.В. возражала против удовлетворения жалобы, указав, что Козлов А.О. законно и обоснованно привлечен к административной ответственности и подвергнут наказанию в виде штрафа. Просила суд в удовлетворении жалобы отказать.

Судья, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив письменные материалы дела, приходит к следующим выводам.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), наложением административного штрафа на граждан в размере от 2 000 руб. до 2 500 руб. с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от 4 000 руб. до 5 000 руб. с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от 40 000 руб. до 50 000 руб. с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из постановления прокурора Заднепровского района г.Смоленска от 20.10.2011г. о возбуждении производства об административном правонарушении, усматривается, что Козлов А.О., будучи директором ООО «Альфа» в период с сентября 2010 г. до 14 часов 11.05.11г. на территории Заднепровского района г.Смоленска на Колхозной площади в здании дома № 2 ТД «Нива», под видом компьютерного клуба осуществлял незаконную деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения на данный вид деятельности, выдаваемый уполномоченным органом игорной зоны.

02.05.2012 мировым судьей судебного участка №9 г.Смоленска вынесено постановление в отношении Козлова А.О., которым он был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения - изъятого 11.05.2011 в ООО «Альфа» оборудования.

В своей жалобе на указанное постановление Козлов А.О. ссылается на то обстоятельство, что административный материал необоснованно был рассмотрен мировым судьей, поскольку по делу фактически проводилось административное расследование, в связи с чем, дело данной категории должно было рассматриваться судьей районного суда.

Суд не может согласиться с данным доводом в силу следующего.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ рассматриваются судьями в соответствии с ч.1 ст.23.1 КоАП РФ. В силу ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела данной категории рассматриваются судьями районных судов в случае, если производство по нему осуществлялось в форме административного расследования. В остальных случаях дело об административном правонарушении по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ рассматривается мировыми судьями.

На основании части 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В силу ч.2 ст.28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч.6 ст.28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 (ред. от 09.02.2012) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» определено, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Не являются административным расследованием процессуальные действия, совершенные в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в рамках предварительного расследования по уголовному делу, возбужденному в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, и впоследствии прекращенному.

Как усматривается из материалов дела прокурором Заднепровского района г.Смоленска решение о проведении по делу административного расследования не принималось, соответствующее постановление не выносилось, а, кроме того, действий, свидетельствующих о проведении такового, в рамках осуществления процедуры административного преследования в отношении Козлова А.О. не предпринималось. Ссылка представителя заявителя на назначение экспертизы изъятой компьютерной техники, а равно использование материалов, собранных в соответствии с требованиями УПК в рамках предварительно расследования, несостоятельна в силу вышеприведенным положений законодательства. Экспертному исследованию изъятая компьютерная техника была подвергнута в ходе проведения оперативно-розыскных и следственных мероприятий в ходе решения вопроса о возбуждении уголовного преследования. В рамках процедуры преследования административного никаких действий, свидетельствующих о проведении собственно административного расследования, не проводилось.

Необоснованна, по мнению суда, и ссылка представителя Козлова А.О. на то, что обжалуемое постановление вынесено судом за пределами срока давности.

В соответствии с ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В силу ч.2 ст.4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Вместе с тем, частью 1 ст.4.5 КоАП РФ предусмотрено, что за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей устанавливается годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч.2 ст.9 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.

Таким образом, отсутствие лицензии нарушает права потребителей в части получения полной информации о лицензии, на основании которой индивидуальный предприниматель или юридическое лицо осуществляет свою деятельность.

В связи с изложенным, вывод мирового судьи о том, что административное правонарушение, инкриминируемое Козлову А.О. подпадает под действий Закона «О защите прав потребителей» является обоснованным.

Рассматривая довод жалобы на постановление по делу в части недоказанности вины Козлова А.О. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ суд исходит из следующего.

В соответствии с ч.3 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу ст.13 указанного Федерального закона на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр требуется разрешение органа управления игорной зоной.

В соответствии с ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст.2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии со ст.1 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу положений ч.4 названного Закона, азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Согласно ч.4 ст.5 Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Смоленская область в перечень игорных зон не включена.

Мировым судьей установлено, что 11.05.2011 участвовавший в проверочной закупке, проводимой в рамках оперативно-розыскной деятельности ОБЭП ОП №2 УМВД по г.Смоленску, гражданин ФИО1, а также иные присутствовавшие граждане ФИО2, ФИО3, ФИО4 пришли в игровой клуб ООО «Альфа», расположенный в здании ТД «Нива» по адресу: г.Смоленск, Колхозная площадь, д.2, где объяснили о своем желании поиграть на игровых аппаратах. Получив ответ от администратора клуба, что такие игры имеются, ФИО1 передал администратору ФИО5 денежные средства в размере 200 руб., ФИО2 - 100 руб., после чего получили от администратора чеки и магнитный ключ для прохода в игровой зал. Пройдя в зал, активировали компьютерные игры и сделали выбор игры. ФИО1, выиграв 300 руб., вышел из игрового зала, после чего в помещение компьютерного клуба вошли сотрудники полиции, проводившие проверочную закупку. Администратор в нарушение прав потребителей сразу отключила все компьютеры, отказалась от выплаты клиентам денежных средств, которые не успели израсходовать в процессе игры.

В ходе проверочной закупки было установлено, что при внесении наличных денежных средств администратору, посетителям выдавались магнитная карта - ключ от помещения с компьютерами, на которых осуществлялись азартные игры, выдавались чеки (квитанции) «Webmoney», где указан код, который необходимо ввести в компьютер для получения списка игр и зачислить на выбранную игру баллы, эквивалентные внесенной денежной сумме. Игра осуществлялась путем нажатия самим посетителем кнопок клавиатуры и компьютерной мыши. На экране по горизонтальным, вертикальным, диагональным линиям выпадали комбинации изображений, определенные игровой программой. При выпадении проигрышной комбинации происходило снятие определенного числа баллов в игровом поле «Кредит», размер выигрыша определялся игрой. Посетитель по желанию мог продолжить игру либо снять баллы в соотношении 1 балл равен 1 рублю, и выдавались администратором ООО «Альфа».

Анализируя имеющиеся в деле доказательства, мировой судья правильно пришел к выводу, что деятельность ООО «Альфа» относится к деятельности по организации азартных игр. Указанные обстоятельства нашли свое подтверждение и в суде вышестоящей инстанции.

Согласно ч.2 ст.3 Устава ООО «Альфа» должно заниматься предоставлением услуг связи, услуг доступа сети общего пользования Интернет, торгово-закупочной и торгово-посреднической деятельностью, организацией гостиничного хозяйства и ресторанного обслуживания, туристическими услугами, открытием эксплуатации торговых точек и торговых домов.

Вид деятельности, как организация и проведение азартных игр в учредительных документах ООО «Альфа», не указан.

Наличие лицензий на телематические услуги связи и на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой связи не предоставляет ООО «Альфа» право заниматься организацией игорных заведений.

Материалами дела подтверждается, что доступ к электронной платежной системе использовался ООО «Альфа» в целях организации и проведения азартных игр, поскольку использование электронной платежной системы позволяло производить расчеты с участниками игры: принимать от них ставки и выплачивать выигрыши.

Указанное обстоятельство подтверждается данными в суде показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, сотрудника ОБЭП ФИО6, из показаний которых следует, что ООО «Альфа» организовывало азартные игры, используя компьютерную технику, администратором каждому вошедшему в помещение ООО «Альфа» предлагалось сыграть в азартные игры на компьютерах, что нашло свое подтверждение при проведение проверочной закупки.

Свидетель ФИО2 подтвердила, что зайдя в помещение компьютерного клуба ООО «Альфа» для того, чтобы сделать ставку на спортивное событие, администратор предложила ей сыграть в азартные игры, на что она согласилась. После чего ей был выдан чек с указанием кода. Пройдя в компьютерный зал, увидела, что все посетители играют в азартные игры на компьютерах. При появлении сотрудников полиции, администратор выключила все компьютеры.

Данные обстоятельства также не опровергаются и результатами проведенной по ходатайству представителя Козлова А.О. судебной независимой технической экспертизы, производство которой было поручено экспертам ЭКЦ УМВД России по Смоленской области.

Согласно заключению экспертизы № от 25.01.2013 на представленных на экспертизу объектах имеются программные продукты, атрибутирующие себя как «NovoSlotsCasino». В файлах конфигурации «GameLauncher.ini», имеющихся в каталогах с указанными программными продуктами, обнаружены сведения о «координатах игрового сервера, к которому будет подключаться клиент». При экспериментальном запуске файлов «Launcher.exe», также имеющихся в вышеуказанных каталогах, в каталог для временных файлов пользователя операционной системы копируются файлы программного продукта, атрибутирующего себя как «InetCasino» и появляется окно программного продукта с заголовком «Касса». На вкладке «wmpin» данного программного продукта имеется информация о том, что «Для игры без регистрации введите Ваш Pin-код (для получения Pin-кода обратитесь к оператору)».

Анализируя представленные доказательства в их совокупности, федеральный судья приходит к убеждению, что ООО «Альфа» фактически осуществляло деятельность игорного заведения под видом проведения расчетных операций.

Специального разрешения (лицензии) ООО «Альфа» на организацию азартных игр на момент проверки не имело.

Организация азартных игр осуществлялась в Смоленской области, которая не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Поскольку генеральным директором ООО «Альфа» на момент проверки являлся Козлов А.О., то он как руководитель ООО и должен нести ответственность за деятельность общества.

Таким образом, действия привлекаемого Козлова А.О. по организации и проведению азартных игр в компьютерном зале путем предоставления доступа к азартным играм в сети Интернет, с принятием ставки и выплатой выигрыша, при отсутствии у него разрешения на осуществление данной деятельности, образуют объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Квалификация инкриминируемых действий осуществлена на основании норм действовавшего на момент привлечения к ответственности положения Кодекса об административных правонарушениях и признается судом верной.

Мировой судья пришел к правильному выводу о виновности Козлова А.О. в совершении указанного административного правонарушения.

Наложенное на Козлова А.О. наказание соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения, санкции статьи и является минимальным.

Оценивая довод представителя Козлова О.А. о незаконном применении мировым судьей меры ответственности в виде конфискации изъятого имущества, судья исходит из следующего.

В соответствии с положениями ст.3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей. Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, принадлежащих на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в судебном порядке виновным в его совершении, не применяется, за исключением административных правонарушений в области таможенного дела (нарушения таможенных правил), предусмотренных главой 16 настоящего Кодекса.

Постановлением мирового судьи судебного участка №9 г.Смоленска в совершении административного правонарушения признан виновным Козлов А.О. - должностное лицо директор ООО «Альфа».

11.05.2011 в ходе проверки в помещении ООО «Альфа» было изъято имущество, принадлежащее данной организации, на которое и была мировым судьей наложена конфискация.

Вместе с тем, указанное имущество не принадлежит Козлову А.О., а ООО «Альфа» к административной ответственности за данное административное правонарушение не привлекалось, в судебном порядке виновным в его совершении не признавалось.

При таком положении постановление мирового судьи по делу об административном правонарушении от 02.05.2012 на основании п.2 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ подлежит изменению в части назначения административного наказания в виде отмены в части возложения на Козлова Алексея Олеговича дополнительного наказания в виде конфискации предметов административного правонарушения - изъятого 11.05.2011 в ООО «Альфа» оборудования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.30.1-30.9 КоАП РФ, судья

РЕШИЛ:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ №9 ░.░░░░░░░░░ ░░ 02.05.2012, ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░., ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░.2 ░░.14.1 ░░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ - ░░░░░░░░ 11.05.2011 ░ ░░░ «░░░░░» ░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░     ░.░.░░░░░░░░░░