Судебный акт #1 (Решение) по делу № 12-343/2012 от 21.06.2012

Дело №12-343 / 2012

РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

18 июля 2012 года

Федеральный судья Промышленного районного суда г. Смоленска Селезенева И.В., при секретаре Скворцовой Е.Н., рассмотрев дело об административном правонарушении по жалобе Козлова А.О. на постановление мирового судьи судебного участка № 9 г. Смоленска от 02.05.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 9 г. Смоленска Козлов А.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Козлов А.О. просит его отменить, ссылаясь на то, что мировым судьей не была установлена его вина в совершении административного правонарушения. Кроме того, в связи с фактическим проведением по делу административного расследования в порядке статьи 28.7 КоАП РФ, дело было рассмотрено мировым судьей неправомочно. Также указывает на вынесение постановление за пределами срока давности привлечения к административной ответственности и назначении судом наказания за неоконченное правонарушение.

В судебном заседании представитель Козлова А.О. - Емельяненков Ю.А. жалобу поддержал по изложенным в ней доводам.

Помощник прокурора Заднепровского района г. Смоленска Кокошина И.В. возражала против удовлетворения жалобы, указав, что Козлов А.О. законно и обоснованно привлечен к административной ответственности и подвергнут наказанию в виде штрафа. Просила суд в удовлетворении жалобы отказать.

Судья, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив письменные материалы дела, приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из постановления прокурора Заднепровского района г.Смоленска от 20.10.2011г. о возбуждении производства об административном правонарушении, усматривается, что Козлов А.О., будучи директором ООО «Альфа» в период с сентября 2010 г. до 14 часов 11.05.11г. на территории Заднепровского района г.Смоленска на Колхозной площади в здании дома № 2 ТД «Нива», под видом компьютерного клуба осуществил незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии на данный вид деятельности.

02.05.2012 мировым судьей судебного участка № 9 г. Смоленска вынесено постановление в отношении Козлова А.О., которым он был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 4000 рублей без конфискации.

В своей жалобе на указанное постановление Козлов А.О. ссылается на то обстоятельство, что административный материал необоснованно был рассмотрен мировым судьей, поскольку по делу фактически проводилось административное расследование, в связи с чем, дело данной категории должно было рассматриваться судьей районного суда.

Суд не может согласиться с данным доводом в силу следующего.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ рассматриваются судьями в соответствии с ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ. В силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела данной категории рассматриваются судьями районных судов в случае, если производство по нему осуществлялось в форме административного расследования. В остальных случаях дело об административном правонарушении по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ рассматривается мировыми судьями.

На основании части 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

В силу ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 09.02.2012) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» определено, что административное расследование представляет собой комплекс требующих значительных временных затрат процессуальных действий указанных выше лиц, направленных на выяснение всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирование, юридическую квалификацию и процессуальное оформление. Проведение административного расследования должно состоять из реальных действий, направленных на получение необходимых сведений, в том числе путем проведения экспертизы, установления потерпевших, свидетелей, допроса лиц, проживающих в другой местности.

Не являются административным расследованием процессуальные действия, совершенные в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в рамках предварительного расследования по уголовному делу, возбужденному в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, и впоследствии прекращенному.

Как усматривается из материалов дела прокурором Заднепровского района г. Смоленска решение о проведении по делу административного расследования не принималось, соответствующее постановление не выносилось, а, кроме того, действий, свидетельствующих о проведении такового, в рамках осуществления процедуры административного преследования в отношении Козлова А.О. не предпринималось. Ссылка представителя заявителя на назначение экспертизы изъятой компьютерной техники, а равно использование материалов, собранных в соответствии с требованиями УПК в рамках предварительно расследования, несостоятельна в силу вышеприведенным положений законодательства. Экспертному исследованию изъятая компьютерная техника была подвергнута в ходе проведения оперативно-розыскных и следственных мероприятий в ходе решения вопроса о возбуждении уголовного преследования. В рамках процедуры преследования административного никаких действий, свидетельствующих о проведении собственно административного расследования, не проводилось.

Необоснованна, по мнению суда и ссылка представителя Козлова А.О. на то, что обжалуемое постановление вынесено судом за пределами срока давности.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В силу ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Вместе с тем, частью 1 ст. 4.5 КоАП РФ предусмотрено, что за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей устанавливается годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство.

Таким образом, отсутствие лицензии нарушает права потребителей в части получения полной информации о лицензии, на основании которой индивидуальный предприниматель или юридическое лицо осуществляет свою деятельность.

В связи с изложенным, вывод мирового судьи о том, что административное правонарушение, инкриминируемое Козлову А.О. подпадает под действий Закона «О защите прав потребителей» является обоснованным.

Рассматривая довод жалобы на постановление по делу в части недоказанности вины Козлова А.О. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ суд исходит из следующего.

Согласно Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Положению «О лицензировании деятельности по организации по проведению азартных игр в букмекерских контора и тотализаторах» (утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. № 451) и действовавшего на момент обнаружения правонарушения, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу ст. 14 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. ..» букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии сч.1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст.2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В соответствии со ст.1 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Мировым судьей установлено, что 11.05.2011г. участвовавший в проверочной закупке, проводимой в рамках оперативно-розыскной деятельности ОБЭП ОП №2 УМВД по г.Смоленску, гражданин ФИО1 а также иные присутствовавшие граждане ФИО2, ФИО3, ФИО4 пришли в игровой клуб ООО «Альфа», расположенный в здании ТД «Нива» по адресу: <адрес>, где объявили о своем намерении сделать ставку на спортивное состязание или поиграть на игровых аппаратах. Получив ответ от администратора клуба, что такие игры имеются, а ставки принимаются, ФИО1 передал администратору ФИО5 денежные средства в размере 200 руб., ФИО2 - 100 руб., после чего получили от администратора чеки и магнитный ключ для прохода в игровой зал. Пройдя в зал, активировали компьютерные игры и сделали выбор игры. ФИО1, выиграв 300 руб., вышел из игрового зала, после чего, в помещение компьютерного клуба вошли сотрудники полиции, проводившие проверочную закупку. Администратор в нарушение прав потребителей сразу отключила все компьютеры, отказалась от выплаты клиентам денежных средств, которые те не успели израсходовать в процессе игры.

Свидетель ФИО2, также допрошенная мировым судьей подтвердила, что зайдя в помещение букмекерской конторы ООО «Альфа», для того, чтобы сделать ставку на спортивное событие, не отказалась от предложения администратора клуба сыграть в азартные игры. После чего ей был выдан чек с указанием кода, с которым она прошла в компьютерный зал, где увидела посетителей, играющих в азартные игры на компьютерах. При появлении сотрудников полиции, администратор выключила все компьютеры. Пояснила, что указанную букмекерскую контору посещает приблизительно один раз в неделю, где принимают ставки на спортивное событие. На входе в ООО «Альфа» находится вывеска «ставки на спорт и скачки».

В ходе проверочной закупки было установлено, что администратор доступно разъясняла посетителям компьютерного клуба о возможности в заведении ООО «Альфа» сделать ставку по заключенному пари и получить выигрыш по пари (букмекерская деятельность), либо осуществить азартные игры на компьютерах.

Кроме того, из показаний допрошенного мировым судьей сотрудника ОБЭП ФИО6 следует, что на фасаде помещения, которое арендовало ООО «Альфа», в ТД «Нива» находилась вывеска «Ставки на спорт и скачки». Данный факт надлежащим образом отражен в протоколе осмотра места происшествия. Сотрудники ОБЭП располагали оперативной информацией об осуществлении ООО «Альфа» букмекерской деятельности.

Таким образом, мировой судья пришел к выводу, что ООО «Альфа» осуществляла свою деятельность, связанную с заключением пари в пользу ЗАО «БК «ФОН», посредством принятием денежных средств, вносимых как ставка по заключенному пари, выдачи выигрышей по пари (деятельность букмекерской конторы), без лицензии, то есть без законных на то оснований.

Вышестоящий суд не может согласиться с данным выводом в силу следующего.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. и доп.) государственная регистрация юридических лиц осуществляется уполномоченным на то федеральным органом исполнительной власти. Функция государственной регистрации юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, и индивидуальных предпринимателей Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 возложена на налоговые органы. Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 утверждены Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений. Ведение этого реестра было возложено на МНС России и его территориальные органы (ныне Федеральная налоговая служба и ее органы).

Зарегистрированная коммерческая организация вправе осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом, если в ее учредительных документах не содержится исчерпывающий перечень видов деятельности, которыми она вправе заниматься. Исключения составляют некоторые иные организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации, государственные и муниципальные унитарные предприятия и др.).

4. Согласно ст. 49 ГК РФ для занятия отдельными видами деятельности юридическое лицо помимо государственной регистрации должно получить специальное разрешение (лицензию). Основные положения о лицензировании установлены Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изм. и доп.). Кроме того, в отдельных законах определены виды деятельности, подлежащие лицензированию. Перечень органов исполнительной власти, полномочных осуществлять лицензирование того или иного вида деятельности, определяется Правительством РФ, которое утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности.

Согласно ч.2 ст. 3 Устава ООО «Альфа» должно заниматься предоставлением услуг связи, услуг доступа сети общего пользования Интернет, торгово-закупочной и торгово-посреднической деятельностью, организацией гостиничного хозяйства и ресторанного обслуживания, туристическими услугами, открытием эксплуатации торговых точек и торговых домов.

Наличие лицензий на телематические услуги связи и на услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой связи не предоставляет ООО «Альфа» право заниматься букмекерской деятельностью. Данный вывод мирового судьи является правомерным и заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, Козлов А.О. и его представитель обращают внимание суда на отсутствие достоверных доказательств факта осуществления ООО «Альфа» подобного рода деятельности. Данные доводы заслуживают внимания в силу следующего.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если таковые для данного вида деятельности обязательны. С субъективной стороны правонарушения, предусмотренные данной статьей, могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности. Лишь совокупность доказывания данных обстоятельств образует состав административного правонарушения.

Иными словами, при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт умышленной реализации продукта букмекерской деятельности без соответствующего разрешения.

Такими доказательствами, по мнению суда, могут являться акты контрольных закупок, показания свидетелей, изъятие соответствующих жетонов (талонов), свидетельствующих о принятии ставки, наличие в помещении букмекерской конторы специального электронного оборудования, информационных стендов, рекламных сленгов и т.п.

Из материалов дела и пояснений представителя заявителя усматривается, что до момента признания посреднической деятельности по размещении ставок в пользу букмекерских образований приравненной к деятельности букмекеров, и, как следствие, требующей лицензирования, ООО «Альфа» действительно занималось таковой, принимая ставки, связанные с заключением пари в пользу ЗАО «БК «ФОН». В этой связи на фасаде здания были размещены рекламно-информационные сленги, свидетельствующие о возможности сделать ставку на спортивное состязание или скачки. Однако, еще в 2010 году ООО подобного вида деятельность прекратило, не обеспечив, тем не менее, изменений в оформлении фасада, в силу необходимости несения на это материальных затрат.

Таким образом, размещение на фасаде здания к моменту привлечения Козлова А.О. к административной ответственности рекламы букмекерской деятельности, является лишь косвенным подтверждением осуществления им такого вида деятельности на момент инициирования процедуры административного преследования и, по мнению суда, в отсутствие других доказательств, недостаточным для признания лица виновным в совершении инкриминируемого деяния.

Анализируя вышеприведенные пояснения свидетелей, суд приходит к убеждению, что указанные лица привлекались сотрудниками полиции в целях осуществления оперативно-розыскных мероприятий с целью сбора доказательств осуществления ООО «Альфа» деятельности по организации компьютерных азартных игр. Именно для этого ФИО1 были выданы денежные средства, которые он и израсходовал на участие в таковых. Свидетель ФИО2 так же приняла участие именно в азартных играх. При этом, никто из допрошенных по делу лиц попыток сделать ставку или заключить пари не предпринял, соответствующего документального подтверждения таковой не получил.

Указанные лица лишь ссылаются на разъяснения администратора конторы, подтвердившего такую возможность в принципе. Вместе с тем, опрошенная в ходе проведения доследственной проверки ФИО5, воспользовавшись положениями Конституции РФ, от дачи пояснений по данному факту отказалась, ауди либо видео фиксации произошедшего разговора при осуществлении оперативных мероприятий произведено не было.

Как следствие, оперативными сотрудниками не был составлен и акт контрольной закупки, подтверждающий факт реализации продукта букмекерской деятельности, никаких документов, подтверждающих ее осуществление с места происшествия изъято не было. Изъятие в установленном законом порядке ( с фиксацией в протоколе осмотра места происшествия, либо оформления протоколом отдельного следственного действия) имеющихся в материалах дела об административном правонарушении «Правил организации деятельности БК «Фон», а равно «Правил осуществления деятельности букмекерских контор» произведено не было. Основания приобщения их к материалам административного производства судом не установлены.

Из пояснений прокурора в судебном заседании усматривается, что в устной беседе свидетель ФИО2 ссылалась на наличие в помещении игрового клуба специального электронного оборудования « бегущая строка», на которой размещалась информация о возможности сделать те или иные ставки. Однако, анализ описи изъятого оборудования свидетельствует об отсутствии в ней электронного табло, что исключает возможность его экспертной оценки.

Результатом осуществления букмекерской деятельности, в том числе, является извлечение прибыли посредством получения денежного эквивалента ставок от клиентов. В этой связи, одним из доказательств осуществления подобного рода деятельности является обнаружение и изъятие денежных средств непосредственно в месте организации запрещенной деятельности.

Из материалов дела усматривается, что в результате проведения осмотра места происшествия из сейфа ООО изъято 299 рублей. Данная сумма является явно недостаточной для подтверждения факта осуществления букмекерской деятельности. Из пояснений прокурора в суде усматривается, что конверт, заполненный денежными купюрами, администратор ФИО5 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий передала находившейся рядом с ней на тот момент неустановленной женщине, которая вместе с ним помещение конторы благополучно покинула. Возможность фиксации наличия данного доказательства на месте происшествия была тем самым утрачена.

Иные доказательства, подтверждающие, что ООО «Альфа», а равно ее руководитель Козлов А.О. осуществляли именно букмекерскую деятельность, в материалах дела отсутствуют, что свидетельствует, по мнению суда о недоказанности наличия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в действиях привлекаемого к административной ответственности лица.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 30.7 КоАП РФ, постановление мирового судьи по делу об административном правонарушении от 02.05.2012, вынесенное в отношении Козлова А.О. подлежит отмене, а производство по делу прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.30.1-30.9 КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л:

░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░ 02.05.2012, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ № 9 ░. ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░. 2 ░░.14.1 ░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

                                   ░░░░░                                                    ░.░.░░░░░░░░░░