Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2096/2011 от 16.03.2011

САНКТ – ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Рег. № 22-2096/2011

Дело № 1-12/11 судья: Алхазова Т.Г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 06 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Новиковой Ю.В.,

судей Изюменко Г.П. и Исакова Е.В.,

при секретаре Семашко П.А.,

рассмотрела в судебном заседании 06 июля 2011 года кассационное представление старшего помощника прокурора Калининского района Санкт-Петербурга Наумова П.В., кассационные жалобы осужденных Давыдова В.А., Метика Е.А. и адвоката Позника В.Г. на приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 14 января 2011 года, которым

Давыдов Вадим Александрович, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

28.03.2001 года по ст.158 ч.2 п.п. «а,в,г», 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 09.09.2004 года по отбытии срока наказания.

- осужден к лишению свободы:

По ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 08.12.2003 года) к 2 годам;

По ст. 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 08.12.2003 года) к 2 годам 6 месяцам;

По ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...>») к 4 годам, со штрафом в размере 10000 рублей;

По ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...>») к 4 годам 6 месяцам, со штрафом в размере 10000 рублей;

По ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 08.12.2003 года) к 2 годам 6 месяцам;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Метик Евгений Анатольевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

- осужден к лишению свободы:

По ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...>») к 3 годам, без штрафа;

По ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...> к 3 годам 6 месяцам, без штрафа

По ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 08.12.2003 года) к 2 годам 6 месяцам;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Голиков Александр Сергеевич, <дата> года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, не судимый,

- осужден к лишению свободы:

По ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...>») к 3 годам, со штрафом в размере 10000 рублей;

По ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 30.12.2006 года) (хищение из <...> к 3 годам 6 месяцам, со штрафом в размере 10000 рублей;

По ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 08.12.2003 года) к 1 году 6 месяцам;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ назначенное в виде лишения свободы наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Новиковой Ю.В., объяснения осужденных Давыдова В.А., Метика Е.А., адвоката Позника В.Г., поддержавших доводы жалоб, мнение осужденного Голикова А.С. и адвоката Бонадыкова Ю.В., полагавших приговор законным и обоснованным, мнение прокурора Соколовой М.Л., полагавшей приговор изменить по изложенным в представлении основаниям, кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинительНаумов П.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. Полагает назначенное наказание излишне мягким. В дополнениях к кассационному представлению просит действия осужденных квалифицировать в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года.

В возражениях на кассационное представление осужденный Метик Е.А. просит оставить его без удовлетворения.

В кассационной жалобе осужденный Метик Е.А. указывает, что выводы суда не соответствуют доказательствам, рассмотренным в ходе судебного следствия.

28.11.2008 года к месту преступления он (Метик Е.А.) на автомобиле Давыдова В.А. не ехал, что подтверждается протоколом телефонных соединений. Он (Метик Е.А.) передвигался на другом автомобиле и совершенно другим маршрутом.

ФИО8 показал в суде, что ни его (Метика Е.А.), ни Давыдова В.А., ни ФИО9, не знает. Номера телефонов, указанные в протоколе допроса ФИО8, среди которых есть номер на имя его жены - ФИО9, явно вписан в протокол позже, после допроса ФИО8 на другой строчке. Сим-карту ФИО9 он (Метик Е.А.) передал для пользования своему другу ФИО40, о чем было сообщено суду, но этот факт судом не исследовался и даже не принят во внимание.

Никаких вещественных доказательств при обыске у него (Метика Е.А.) на квартире обнаружено не было.

Он (Метик Е.А.) имеет постоянное место жительства, регистрацию на территории СПб, постоянное место работы, то есть постоянный источник дохода, имеет на иждивении малолетнюю дочь 2004 года, жена недееспособна по болезни, не может самостоятельно содержать и обеспечивать должный уход за ребенком и в отношении себя, родителям, один из которых пенсионер, необходима его помощь и поддержка. Он (Метик Е.А.) имеет ряд тяжелых заболеваний, здоровье ухудшается.

Просит приговор изменить и назначить более мягкое наказание

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Метик Е.А. указывает, что обыск у ФИО8 проводился в отсутствие понятых, ФИО37 пришел, когда уже проводилась опись телефонов, что подтверждается показаниями ФИО37, ФИО8. Вещественные доказательства не упаковывались, понятые на вещах не подписывались, чем нарушена ст.177 УПК РФ. ФИО10 – хозяйка квартиры также показала, что привела понятых ФИО37 и ФИО44, откуда взялись телефоны, не видела, при ней обыска в квартире не было, кофеварку, пистолет, телевизоры она не видела.

Понятой ФИО11, присутствующий при обыске автомашины «БМВ» Давыдова В.А., на квартире Давыдова В.А. и досмотре в 63 отделе милиции Метика Е.А., Голикова А.С., Давыдова В.А. неуверенно отвечал на вопросы, но пояснил, что изъятые вещи на квартире не были опечатаны, упакованы и подписаны, как это должно быть в соответствии со ст.177 УПК РФ. ФИО11 и ФИО12 – понятые - не видели изъятия из автомашины Давыдова В.А. залогового билета, причастного к эпизоду с <...>».

ФИО13- хозяйке квартиры - до начала обыска не было предъявлено постановления на обыск. Не все изъятые мобильные телефоны были записаны в протокол. ФИО13 подтвердила, что спортивную сумку с мобильными телефонами оперативники забрали без переписи, остальные вещи не были упакованы и подписаны понятыми.

Свидетель ФИО14 сообщила, что адвокат ФИО15 - бывший следователь, что дает основания полагать, что ФИО14 пригласила ФИО15 участвовать в следственных действиях, защищать Давыдова В.А. Полагает, что ФИО14 и ФИО15 были в сговоре, поскольку Давыдов В.А., объясняя свои показания, указывал, что такие показания ему посоветовала дать адвокат ФИО15

Потерпевшая ФИО31 пояснила, что понятых не было, в салоне были более дорогие вещи, чем телефоны.

Оперативники ФИО17, ФИО21, ФИО20 в суде давали показания с существенными различиями, тогда как на следствии их показания были идентичны.

ФИО17 пояснил, что при обыске у ФИО8 зашел в месте с понятыми, хотя его слова опровергнуты понятой ФИО10.

Также суд не учел ряд смягчающих обстоятельства, предусмотренных ст.61 УК РФ.

Просит приговор изменить и вынести справедливое решение.

В кассационной жалобе осужденный Давыдов В.А. просит приговор изменить, применив к нему более мягкое наказание.

Указывает, что выводы суда не соответствуют доказательствам, рассмотренным в судебном заседании.

ФИО8 показал, что ни его (Давыдова В.А.) ни Голикова А.С. ни Метика Е.А., а также его гражданскую жену он не знает. Номера телефонов, указанные в протоколе допроса ФИО8, явно вписаны в протокол позже, после допроса ФИО8 на другой строке. Как показал в суде Метик Е.А., сим-карту на имя ФИО9 он передал для пользования ФИО40, но этот факт судом не исследовался и даже не принят во внимание.

При обыске машины понятых не было, а адвокат явилась после начала обыска, и ее ордер не был оформлен надлежащим образом.

При обыске квартиры адвоката не было, хотя он (Давыдов В.А.) просил о его присутствии. Перед началом обыска права не разъяснялись, и его подписи в соответствующей графе нет, копию протокола обыска он на руки не получал. В ходе обыска было изъято гораздо большее количество телефонов, чем указано в протоколе.

В суде он (Давыдов В.А.) указывал, что с 11.10.2005 по 28.11.2008 года ни он, ни Метик Е.А., ни Голиков А.С. никаких краж не совершали, а лишь могли в дни краж покупать в указанном районе телефоны у человека по имени Михаил. Его (Давыдова В.А.) показания подтверждаются показаниями Метика Е.А. и Голикова А.С., и не были опровергнуты материалами дела.

Кроме того, на момент ареста он (Давыдов В.А.) имел постоянную работу и стабильный заработок, положительную характеристику с места жительства.

Полагает, что его вина материалами дела не доказана, а потому просит приговор изменить, применив более мягкое наказание.

В кассационных жалобах адвокат Позник В.Г. в защиту Давыдова В.А. и Метика Е.А. просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить.

Указывает, что вывод суда об участии в осмотре места происшествия <...>» специалиста ФИО30 не соответствует материалам дела, поскольку указанный специалист имеет другие инициалы, а в протоколе осмотра указано, что в качестве специалиста участвовала женщина.

В материалах дела имеется справка о том, что изготовить таблицу к протоколу осмотра места происшествия <...>» не представляется возможным (т.4 л.д.104). Однако при наличии указанной справки фототаблица была предоставлена по запросу суда. Суд на указанную фототаблицу сослался в приговоре как на доказательства вины, однако в приговоре в нарушение ст.380 УПК РФ не указано, почему он принял одно доказательство и отверг другое.

В основу обвинения Метика Е.А. и Давыдова В.А. положены протоколы телефонных соединений по эпизодам: <...>», <...>» и по эпизоду с <...>», а Давыдова В.А. также <...>». Однако, вопреки требованиям закона, действовавшего на момент разрешения контроля и записи телефонных переговоров, суд принял решение о затребовании сведений о телефонных соединениях осужденных за последние 5 месяцев до момента их задержания, а не о разрешении контроля и записи телефонных переговоров. Указывает, что возможность получать по решению суда информацию о соединениях между абонентами, появилась с вступлением в силу 01.07.2010 года соответствующих изменений, таким образом, до вступления в силу указанных изменений, суд не имел полномочий на получение информации о соединениях между абонентами.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Позник В.Г. в интересах Давыдова В.А. и Метика Е.А. указывает, что протоколы телефонных соединений сотовых операторов Билайн, МТС и Теле 2. следователь ФИО23 получил на свою флэш-карту и самостоятельно сделал распечатку соответствующих файлов. В связи с чем полагает, что сведения от сотовых операторов являются недопустимыми доказательствами, а их достоверность вызывает сомнения.

Также указывает, что в ордере адвоката ФИО15 от 28.11.08. отсутствует печать, что в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», приказом Минюста РФ от 08.08.02. № 217 «Об утверждении формы ордера», свидетельствует о том, что полномочия адвоката ФИО15 на защиту подозреваемого Давыдова В.А. не были подтверждены законным образом и, следовательно, Давыдов В.А. не был обеспечен защитой с 28.11.2008 года до 04.12.2008 года.

Кроме того, результаты обыска на квартире Давыдова В.А. от 28.11.08 года являются недопустимым доказательством, поскольку адвокат не присутствовал при производстве обыска на квартире Давыдова В.А. (т. 1 л.д. 158-160).

Кроме того, суд необоснованно признал неотложный обыск законным, поскольку обыск был проведен 28.11.08 года с 22:00 по 23:30, а соответствующее решение о признании неотложного обыска законным было принято лишь 01.12.2008 года. А потому постановление, принятое за предусмотренным уголовно-процессуальным законом сроком, не имеет законной силы, и протокол неотложного обыска в квартире Давыдова В.А. является недопустимым доказательством.

Также были нарушены права Давыдова В.А. на защиту при вынесении постановления о признании неотложного обыска законным, поскольку решение принято судом в отсутствие Давыдова В.А. и его защитника. При этом суд не направил Давыдову В.А. копию своего решения, тем самым не предоставив возможности обжаловать решение суда.

Кроме того, как следует из протокола данного обыска, Давыдову В.А. права, ответственность, а также порядок производства обыска, разъяснены не были. Также, в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ в протоколе обыска не указаны фамилии, имена и отчества каждого лица, участвующего в следственном действии, поскольку при обыске кроме оперуполномоченного ФИО17, подозреваемого Давыдова В.А. и понятых, присутствовали также мама Давыдова В.А. и еще двое оперуполномоченных. В нарушение ст. 182 УПК РФ в протоколе не указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. В протоколе обыска на квартире Давыдова В.А. указано, что все изъятые предметы были обнаружены в небольшом полиэтиленовом пакете. Всего в соответствии с протоколом обыска у Давыдова В.А. было изъято 25 предметов. Полагает, что все изъятые предметы не могли поместиться в осмотренном в судебном заседании пакете, как это указано в протоколе обыска.

По преступлению в салоне красоты указывает, что показания Давыдова В.А. и Метика Е.А. о том, что их всех троих в салон затащили под угрозой оружия оперуполномоченные, подтверждаются средствами технического контроля: сведениями о телефонных соединениях осужденных в ночь на 28.11.08., сведениями из охранной фирмы <...>» о времени срабатывании охранной сигнализации в салоне красоты.

Показания оперативников на предварительном следствии о том, что «трое были задержаны в салоне красоты и уже успели взять какие-то вещи и убрать их в полиэтиленовые пакеты и карманы...» опровергаются личным досмотром Метика Е.А., у которого ничего обнаружено не было.

По версии Давыдова В.А., он в эту ночь собирался купить партию сотовых телефонов, а Метик Е.А. и Голиков А.С. должны были обеспечивать безопасность данной сделки. На автомобиле Давыдова В.А., под управлением Голикова А.С., они прибыли на угол <адрес> и <адрес>. Метик Е.А. в район совершения сделки должен был прибыть на такси. Непосредственно перед совершением сделки расположение подозреваемых должно было быть построено по следующей схеме: Давыдов В.А. должен был оставаться на прежнем месте и ожидать от продавца звонка о готовности совершить сделку. Метик Е.А. должен был находиться на углу <адрес> и <адрес>; Голиков А.С. в это же время должен был находиться на углу <адрес> и <адрес> звонка Давыдова В.А., Метик Е.А. и Голиков А.С. должны были приблизиться к Давыдову В.А. на расстояние визуальной видимости. Однако, незадолго до сделки к Давыдову В.А. подъехали оперативники и в грубой форме затолкали его в машину. После того, как они узнали, что Давыдов В.А. находится в этом районе не один, они поехали за Голиковым А.С. После того, как оперуполномоченные захватили и Голикова А.С., их затолкали в салон красоты. Далее, часть из сотрудников милиции поехали за Метиком Е.А., на место нахождения которого, указал Давыдов В.А. Метика Е.А. также доставили в салон красоты и также, как и остальных задержанных, положили лицом на пол и в руки поместили полиэтиленовые пакеты.

Кроме того, по сведениям технического контроля (сведениям о телефонных соединениях осужденных и сведениям о времени срабатывания сигнализации) осужденные, уже находясь в салоне, продолжали разговаривать между собой.

Однако данные сведения противоречат показаниям оперуполномоченных, которые никогда не показывали, что подозреваемые, находясь в салоне, переговаривались между собой.

Суд указал, что оснований для оговора оперативными сотрудниками осужденных не имеется, однако, оценивая их показания, не учел, что их показания на предварительном следствии и в суде имеют существенные различия. Кроме того, при допросе все трое показали о результатах обыска в автомобиле Давыдова В.А. за несколько часов до его проведения.

Как следует из сведений телефонных соединений осужденного Метика Е.А. в районе 2 часов ночи 28.11.08 года его базовая станция находилась по адресу : <адрес>.

По прямой это составляет более двух километров до места происшествия и данная базовая станция никак не может покрывать зоной действия место преступления.

В судебном заседании было установлено, что в течении примерно около получаса подозреваемые установили между собой конференц-связь.

Кроме того, указывает, что последняя базовая станция Метика Е.А. находилась по адресу <адрес>. Данная базовая станция может обеспечить телефонную связь Метика Е.А., если он находился по условленному адресу на углу <адрес> и <адрес> базовая станция Голикова А.С. находилась по адресу <адрес>, следовательно, могла обеспечить его телефонную связь при условии его нахождения на углу <адрес> и <адрес> станция Давыдова В.А. с момента установления конференц-связи была одна и та же и располагалась по адресу: <адрес> могла обеспечивать телефонную связь Давыдова В.А., если он находился на углу <адрес> и <адрес> Такое расположение базовых станций подозреваемых непосредственно подтверждают их показания в судебном заседании.

В судебном заседании были получены ответы от трех сотовых операторов подозреваемых о том, что базовые станции Давыдова В.А., Метика Е.А. и Голикова А.С. могли обеспечивать телефонную связь и непосредственно в месте преступления.

Однако полагает, что если базовая станция покрывает своим действием место преступления, то это не означает, что говорящий по телефону находится именно в месте преступления - он может находиться в любом месте зоны покрытия базовой станции.

Следовательно, выводы суда о том, что подозреваемые в момент срабатывания сигнализации находились около салона, являются лишь предположением.

Кроме того, примерно с двух часов ночи 28.11.08 года и до срабатывания сигнализации, базовыми станциями Метика Е.А. последовательно являлись следующие станции, расположенные по адресам: <адрес>, <адрес> <адрес> <адрес>. А значит Метик Е.А. не находился в одном месте, а все время передвигался. Данное обстоятельство также опровергает показания оперуполномоченных о том, что Метик Е.А. все время находился в районе салона красоты.

По преступлению в отношении <...>» от 23.11.08 года указывает, что в соответствии с приговором в качестве доказательства виновности Давыдова В.А. и Метика Е.А. по данному эпизоду положена справка о материальном ущербе, причиненном хищением <...>». Однако, показания ФИО18, изложенные в обвинительном заключении о размере хищения, не соответствуют действительности.

Также в обвинительном заключении указаны телефоны, которые были изъяты при обыске у ФИО8, которые при этом были похищены в <...>». Указанные списки идентичны. В связи с чем полагает, либо список изъятых при обыске у ФИО8 телефонов «выдуман», либо список похищенного в <...> был «подогнан» под протокол обыска. Полагает, что Давыдов В.А. и Метик Е.А. полностью не виновны по данному преступлению.

Преступление в отношении <...>» совершено 13.11.08. Среди предметов, возвращенных в <...>», значится Фотоаппарат «Dimage G 530»; Ноутбук «HP»; Мобильный телефон «Нокиа 6300» с номером имей 356 777 023 158036. Из справки о материальном ущербе, причиненном <...> следует, что в <...>» был похищен фотоаппарат «Dimage», ноутбук «НР». Однако их номера не указаны, а потому идентифицировать их с фотоаппаратом и ноутбуком, изъятыми при обыске у Давыдова В.А., невозможно. В обвинительном заключении указано, что телефон «Нокиа 6300» с номером имей 356 777 023 158036 был изъят при личном досмотре Метика Е.А. Однако в протоколе личного досмотра Метика Е.А. номер имей мобильного телефона «Нокиа 6300» не указан. (т.2 л.д.44). В обвинительном заключении также указано, что мобильный телефон «Нокиа 6300» с номером imei 356777023158 036 был изъят при обыске по месту жительства Давыдова В.А. (т.1, л.д.158-160).

Данные обстоятельства имеют существенное значение для выводов суда, но в приговоре отражения не нашли. Суд указал, что в протоколе личного досмотра Метика Е.А. не указан номер имей данного телефона. Однако сослался на протокол осмотра вещественных доказательств, из которого следует, что изъятый у Метика Е.А. телефон «Нокиа 6300» имеет номер имей 356777023158036.

Постановлением следователя ФИО23 от 15.08.09. вещественные доказательства возвращены <...> (т. 4 л.д. 242-244), в том числе телефон «Нокиа 6300», с номером имей 350 777 023 158036 (т. 4 л.д. 243). При этом в уголовном деле содержится ответ сотового оператора билайн по телефонным соединениям мобильного телефона Метика Е.А. (т. 5 л.д. 6, 7), из которого следует, что Метик Е.А. начал пользоваться своим телефоном 11.08.08., то есть за три месяца до совершения хищения в <...>

Указывает, что суду не представлены данные о том, что похищенные ноутбук «НР», jfe gnf8063gdj; фотоаппарат «dimage g530», номер № 13656 принадлежали <...>

При обыске в автомобиле Давыдова В.А. присутствовала адвокат ФИО15, ордер которой не имел печати адвокатского образования, т.е. данный адвокат не имела полномочий на защиту Давыдова В.А. (т. 2 л.д. 5). Однако суд посчитал, что отсутствие печати на ордере не является доказательством недопустимости протокола обыска в автомобиле.

Кроме того, в день задержания подозреваемых, т.е. 28.11.08., были допрошены в качестве свидетелей трое оперуполномоченных: ФИО19, ФИО20, ФИО21, которые принимали участие в обыске автомобиля (т. 1 л.д.л.д. 82-87). В соответствии с протоколами допросов оперуполномоченных, они допрашивались последовательно с 13 до 14 часов 45 минут 28.11.08. Из указанных протоколов следует, что «в ходе обыска из машины были изъяты фомки, отвертки, шапка с прорезями для глаз, несколько пар перчаток и залоговый билет на телефон, пропавший при совершении кражи в невском районе.. ..» (т. 1 л.д.л.д. 83, 85,87, последние строки). Однако из протокола обыска следует, что он начался 28.11.08. в 16 часов 20 минут и закончился в 16 часов 55 минут.

Таким образом, обыск в автомобиле был произведен несколькими часами позднее, чем были допрошены оперуполномоченные.

Кроме того, полагает, что залоговый билет не был обнаружен при обыске, а факт его обнаружения и изъятия сфальсифицирован. Также полагает, что фототаблица к протоколу обыска в автомобиле Давыдова В.А. также была сфальсифицирована, то есть залоговый билет был вмонтирован в фототаблицу, приводит доводы, подтверждающие, по мнению адвоката, указанное утверждение.

В приговоре также утверждается, что кража в помещении <...> была совершена в период с 03 час. 20 мин. до 06 час. 50 мин. Однако в обвинительном заключении время кражи указано совершенно по другому: «с 19 часов 00 минут 03.08.2008 года до 08 часов 45 минут 04.08.2008 г.». В судебном заседании не было получено ни одного доказательства интервала времени совершения преступления, которое указано в приговоре.

Более того, арендодатель помещения <...>» ФИО22 пояснил, что в помещении <...>» в 5 час. 38 мин. сработала сигнализация. Причем сигнализация могла сработать, когда похитители «уходили» из помещения, или в момент, когда преступники проникали в магазин.

В соответствии с приговором в совершении данного преступления был признан виновным лишь один Давыдов В.А. При этом в приговоре записано, что данное преступление совершено группой лиц по предварительному сговору. Данный вывод приговора не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Уголовное дело по факту хищения в <...>» было возбуждено 04.08.08. 24.03.09. следователь ФИО23 вынес постановление о возобновлении предварительного следствия, где указал, что следствие по данному эпизоду было приостановлено 04.10.08. Однако это не соответствует действительности, поскольку постановление о приостановлении предварительного следствия датировано 04.08.08, т.е. днем возбуждения уголовного дела л.д.138, т.3).

С учетом данного обстоятельства все доказательства, полученные по данному эпизоду, следует считать недопустимыми.

Преступление с <...>» было совершено 12.10.05. Единственным доказательством виновности Давыдова В.А. по данному эпизоду является заключение дактилоскопической экспертизы от <дата>. (т. 3 л.д. 63 - 66) о том, что ряд следов пальцев рук, обнаруженных внутри киоска, образован пальцами Давыдова В.А.

Давыдов В.А. как ранее судимый подлежал дактилоскопической регистрации. Однако, на тот момент совпадения выявленных следов со следами руки Давыдова В.А. не было выявлено.

Просит изменить приговор в части срока наказания таким образом, что бы осужденные Давыдов В.А. и Метик Е.А. могли бы выйти на свободу сразу же после кассационного рассмотрения уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления и возражения на него осужденного Метика Е.А., судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Давыдова В.А., Метика Е.А. и Голикова А.С. в совершении вышеуказанных преступлений, при обстоятельствах, установленных судом, основаны на проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которые судом оценены правильно и без нарушения требований ст.ст.87,88 УПК РФ.

При этом судом всесторонне проверена версия Давыдова В.А. и Метика Е.А. о том, что указанных преступлений они не совершали, однако она не нашла своего подтверждения, и материалами дела опровергнута.

Так, виновность Давыдова В.А. в совершении преступления 11-12.10.2005 года из киоска <...>» подтверждается заявлением генерального директора, справкой о нанесенном ущербе, заключениями судебных дактилоскопических экспертиз, из которых усматривается, что следы №№ 1 и 2 оставлены большим пальцем левой руки и безымянным пальцем правой руки Давыдова В.А. (л.д.53-54, 62-66, т.3), и другими доказательствами, подробно и правильно приведенными в приговоре. При этом утверждение адвоката Позника В.Г. о том, что отпечатки пальцев рук Давыдова В.А. как лица ранее судимого, должны храниться в архиве, ничем не подтверждено и является предположением. Кроме того, не опровергает выводов суда о виновности Давыдова В.А. в совершении преступления в киоске <...>» в период с 11.10.2005 года по 12.10.2005 года.

Из показаний директора <...>» ФИО24 следует, что в ночь на 04.08.2008 года из магазина были похищены сотовые телефоны, находившиеся в витринах, металлические роллеты и входная дверь повреждены, взломан металлический ящик, из которого были похищены карты оплаты и сотовые телефоны, сданные гражданами в ремонт. В компьютер заносились сведения о модели телефона и последние 5-6 цифр номера imei. Бланк заказа на имя ФИО26 оформлен их предприятием и хранился вместе с пропавшим во время хищения телефоном. Из акта ревизии и справки об ущербе следует, что из ООО <...> были похищены 73 мобильных телефона общей стоимостью 20642 рубля 37 копеек, 226 карт оплаты сотовой связи, телефонии и Интернета общей стоимостью 31656 рублей 98 копеек, 10 сотовых телефонов, принятых в ремонт от физических лиц, в том числе телефон LG 3320 № 36249 и Nokia 6680 № 67493. Из показаний потерпевшей ФИО25 следует, что <...>» хищением ноутбука и денег причинен ущерб на 14000 рублей. Из показаний свидетеля ФИО22 следует, что сообщение о проникновении поступило в <...>» в 5.38 04.08.2008 года, однако мобильная группа прибыла на место с опозданием. Вопреки утверждению адвоката Позника В.Г. из протокола обыска по месту жительства ФИО8 следует, что были обнаружены и изъяты мобильные телефоны, в том числе и телефон LG imei 356022007136249 (л.д.185-186, т.4). Из протокола обыска автомашины Давыдова В.А. следует, что при обыске был обнаружен смятый залоговый билет на имя ФИО26 (л.д.91-104, т.1). Согласно указанному билету ФИО26 сдал в приемный пункт «<...> телефон Nokia 6680 imei 358358007367493. Из протокола соединений абонента, зарегистрированного на Давыдова В.А. с иным абонентом зафиксирован ряд соединений в период с 03 часов 10 минут до 05 часов 50 минут 04.08.2008 года, при этом последнее соединение в 05:26 имеет продолжительность около 24 минут, с 03 часов 18 минут все соединения осуществлялись через базовую станцию, расположенную в <адрес>. Указанные доказательства позволили суду прийти к правильному выводу о том, что в период с 03 часов 20 минут до 06 часов 50 минут 04.08.2008 года Давыдов В.А. совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Вопреки утверждению адвоката Позника В.Н., суд установив время совершения преступления в помещении <...> за рамки предъявленного Давыдову В.А. обвинения не вышел, а потому указанный довод жалобы адвоката судебная коллегия находит несостоятельным. При этом суд, принял во внимание показания свидетеля ФИО22 о времени сообщения о проникновении, а также протоколы соединений с абонентским номером, зарегистрированным на Давыдова В.А.

Показаниями потерпевшего ФИО28 и справкой <...>» о нанесенном ущербе подтверждено, что были похищены выставленные на продажу сотовые телефоны и фотоаппараты, пропал принадлежащий <...>» ноутбук НР и несколько телефонов, сданных гражданами в ремонт. ФИО28 показал, что в дальнейшем ему были возвращены ноутбук, 9 телефонов и коммуникаторов и фотоаппарат. Соответствие возвращенных телефонов похищенным он определил по номерам imei, ноутбука – по внешнему виду и сохранившимся на тот момент программам, в частности – прайс-листу компании.

Из протокола обыска по месту жительства Давыдова В.А. следует, что были обнаружены и изъяты мобильные телефоны, в том числе похищенные в <...>». Из протокола обыска по месту жительства ФИО8 следует, что были обнаружены и изъяты мобильные телефоны, в том числе похищенные в <...>». Из протокола досмотра Голикова А.С. следует, что у него был изъят телефон, похищенный в <...> Из протокола досмотра Метика Е.А. следует, что у него был изъят в частности мобильный телефон «Нокиа 6300», а при осмотре предметов усматривается, что мобильный телефон «Нокиа 6300» с сим-картой «Би-Лайн» имеет imei 356777023158036.

При таких обстоятельствах сомневаться, что <...> возвращены именно похищенные у общества предметы, у суда обоснованно не имелось. При этом, как обоснованно указал адвокат Позник В.Г. в кассационной жалобе, в обвинительном заключении ошибочно указано, что мобильный телефон «Нокиа 6300» imei 356777023158036 обнаружен и изъят по месту жительства Давыдова В.А. Указанный телефон согласно материалам дела обнаружен и изъят у Метика Е.А. При этом довод адвоката о том, что Метик Е.А. пользовался указанным телефоном задолго до совершения преступления в <...>», несостоятелен, поскольку из ответа сотового оператора по телефонным соединениям Метика Е.А., на который сослался адвокат Позник В.Г., следует лишь то обстоятельство, что Метик Е.А. пользовался сим-картой с абонентским номером, но не конкретным телефоном с конкретным imei.

Протоколами соединений абонентов с абонентскими номерами, зарегистрированными на Давыдова В.А., Голикова А.С. и Метика Е.А. зафиксирован ряд соединений указанных абонентов между собой в период с 02 часов 20 минут до 05 часов 06 минут 13.11.2008 года, при этом продолжительность соединений свидетельствует о конференц-связи между абонентами.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что Давыдов В.А., Метик Е.А. и Голиков А.С. в период с 03 часов 50 минут до 05 часов 40 минут 13.11.2008 года совершили кражу, то есть тайное хищение имущества <...> группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, в крупном размере.

Также, виновность Давыдова В.А., Метика Е.А. и Голикова А.С. в совершении 23.11.2008 года преступления в отношении <...>» подтверждается показаниями представителя потерпевшего ФИО18 о том, что в салоне взломан сейф, пропали деньги в сумме 68735 рублей, сотовые телефоны и карточки оплаты. По результатам проведенной ревизии была составлена справка об ущербе, где были указаны модели похищенных телефонов и последние цифры номеров imei; бухгалтера <...>» ФИО29, участвовавшей в инвентаризации и подтвердившей правильность сведений, указанных в справке о материальном ущербе, самой справкой <...>» о нанесенном ущербе; протоколом обыска по месту жительства ФИО8, из которого следует, что были обнаружены и изъяты мобильные телефоны, в том числе похищенные в <...>», и другими доказательствами, подробно и правильно приведенными в приговоре. При этом сомневаться в достоверности показаний вышеназванных представителя потерпевшего и свидетеля, о чем по существу ставиться вопрос в кассационной жалобе адвоката, у суда обоснованно не имелось.

Согласно протоколу осмотра места происшествия <...>» в качестве специалиста принимал участие ФИО30 (т.4, л.д.100-103), а потому доводы защиты в этой части судебная коллегия находит необоснованными.

Выводы суда о виновности Давыдова В.А., Голикова А.С. и Метика Е.А. в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение <...>» - салон красоты «<...> подтверждаются показаниями потерпевшей ФИО31, подробно рассказавшей о количестве пропавшего имущества, которое в последствии ей было возвращено; показаниями свидетелей ФИО19, ФИО21, ФИО32, подробно и правильно приведенными в приговоре; протоколами личного досмотра Давыдова В.А., Метика Е.А. и Голикова А.С., согласно которых у них изъяли вещи, приготовленные для хищения. Вопреки утверждению адвоката Позника В.Г., у Метика Е.А. обнаружено и изъято: электронные весы, косметичка с набором косметики, деньги, отвертки, перчатки, фонарик. При этом Метик Е.А. пояснил, что деньги, косметичка и весы похищены из салона красоты, отвертки и фонарик принадлежат ему, с помощью отвертки отжали двери стеклопакета и сломали замки жалюзи (т.2 л.д.44). Также подтверждаются показаниями осужденного Голикова А.С. на предварительном следствии о том, что 28.11.2008 года он, совместно с Давыдовым В.А. и Метиком Е.А. прибыли к <адрес>, где согласно договоренности, он (Голиков А.С.) наблюдал за окружающей обстановкой, поддерживая связь по мобильному телефону, при этом телефоны всех троих были включены в режиме «конференц-связи». Метик Е.А. и Давыдов В.А. проникли в салон, после чего он Голиков А.С. по предложению Давыдова В.А. также вошел в салон, где Давыдов В.А. передал ему заполненный пакет, после чего они были задержаны сотрудниками милиции (т.2 л.д.138-140, т.6 л.д.149-152). Согласно протоколов соединений абонентов с абонентскими номерами, зарегистрированными на Давыдова В.А., Метика Е.А. и обнаруженном у Голикова А.С., зафиксированы соединения указанных абонентов между собой в период с 02.16 до 02.48 28.11.2008 года, при этом продолжительность соединений свидетельствует о том, что в указанный период абоненты постоянно были соединены между собой посредством «конференц-связи», указанные соединения осуществлялись через базовые станции, в зоне действия которых расположен <адрес>. Согласно списку событий, представленным <...>», а также показаниям свидетеля ФИО33, тревога с объекта поступила 28.11.2008 года в 02.48, через 45-60 секунд после проникновения на объект; в 02.54 зафиксировано сообщение о прибытии на объект группы сотрудников <...>».

При таких обстоятельствах, утверждения адвоката в кассационной жалобе, не ставят под сомнения выводы суда. Из протоколов телефонных соединений следует, что осужденные поддерживали телефонную связь между собой до 02.48, то есть до проникновения в салон. При этом действие базовых станций распространялось на место совершения преступления. Довод адвоката о том, что вывод суда о том, «что подозреваемые в момент срабатывания сигнализации находились около салона, является предположением» необоснован, поскольку опровергается как протоколами телефонных соединений, так и показаниями свидетелей ФИО19, ФИО21, ФИО32, оценка которых имеется в приговоре. С приведенной судом оценкой судебная коллегия согласна. Кроме того, их показания также не опровергаются тем обстоятельством, что до срабатывания сигнализации базовыми станциями Метика Е.А. являлись станции, расположенные по разным адресам, поскольку данное обстоятельство зависит не только от местоположения Метика Е.А., но и от возможности улавливания приходящего сигнала телефоном Метика Е.А.

Вопреки доводам адвоката Позника В.Г., суд пришел к правильному выводу о том, что право на защиту осужденного Давыдова В.А. нарушено не было, поскольку с 28.11.2008 года, несмотря на технически неверное оформление ордера, Давыдов В.А. фактически был обеспечен защитой в лице адвоката ФИО15, от защиты которой не отказывался.

Как правильно указал суд, внесение изменений в УПК РФ, выразившееся в выделении отдельной нормы, регламентирующей порядок получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, не может расцениваться, как исключавшее возможность получения указанной информации в 2008 году. А потому доводы адвоката Позника В.Г. в этой части несостоятельны.

Нарушений уголовно-процессуального закона при изъятии и передаче уголовных дел в ГСУ ГУВД судом обоснованно не установлено.

Факт изъятия при производстве обыска в автомобиле Давыдова В.А. залогового билета подтверждается показаниями свидетелей ФИО17, ФИО21 и ФИО20, самим протоколом обыска, показаниями свидетелей ФИО11 и Куницина о том, что указанный протокол был подписан ими непосредственно после его составления, показаниями участвовавшего при обыске в качестве специалиста ФИО34 о том, что фотографирование было произведено им в ходе обыска и никаких изменений в файлы не вносились. А потому довод жалобы адвоката Позника В.Г. о фальсификации вышеназванного протокола обыска и фототаблицы к нему судебная коллегия находит несостоятельным.

Согласно протоколу обыска автомашины Давыдова В.А. обнаружен смятый залоговый билет от 24.04.2008 года на имя ФИО26 То обстоятельство, что данный билет признан вещественным доказательством лишь 14.08.2009 года, вопреки утверждению адвоката Позника В.Г. свидетельствует лишь о том, что к этому моменту стало известно, что Давыдов причастен и к совершению преступления в <...>

Вопреки утверждению осужденного Давыдова В.А. при обыске автомашины «БМВ» участвовали понятые ФИО35 и ФИО11, а также адвокат ФИО15, что подтверждается их подписями в протоколе обыска, а также подписью самого Давыдова В.А. (л.д.91-104, т.1).

При производстве обыска по месту жительства Давыдова В.А. нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было. В соответствии с ч.11 ст.182 УПК РФ при производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого проводится обыск. Однако из материалов дела не следует, что осужденный Давыдов В.А. заявлял подобное ходатайство, а потому доводы адвоката Позника В.Г. судебная коллегия находит несостоятельными.

При признании законным производства обыска в жилище Давыдова В.А. суд обоснованно указал, что указанное следственное действие не терпело отлагательства. Ходатайств об участии в судебном заседании по проверке законности проведенного обыска от Давыдова В.А. или его адвоката не поступало.

Доводы осужденных Метика Е.А. и Давыдова В.А. о том, что они не знакомы со ФИО8, опровергаются показаниями указанного свидетеля на предварительном следствии и протоколами телефонных соединений. Оснований для переоценки показаний указанного свидетеля не имеется.

Доводы, изложенные в дополнениях к кассационной жалобе осужденного Метика Е.А., обоснованно расценены судом как замечания к протоколу судебного заседания и правильно оставлены без удовлетворения. При этом согласно представленным материалам дела нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание обыска по месту жительства ФИО8, Давыдова В.А., автомашины Давыдова В.А., недопустимыми, о чем указывают осужденные Метик Е.А. и Давыдов В.А., не имеется. Вопреки утверждению осужденных обыск у ФИО8 проводился с участием хозяйки квартиры ФИО36 и понятых, что подтверждается показания свидетелей ФИО10 и ФИО37, в том числе и о том, что номера всех телефонов были переписаны в протокол. ФИО8 никаких замечаний по ходу обыска не делал и пояснил, что данные телефоны были переданы ему на хранение.

При этом, обнаруженные у ФИО8 телефоны соответствуют списку похищенных в <...> что свидетельствует о том, что похищенные телефоны были преданы ФИО8на хранение.

Все доказательства, на которые суд сослался в подтверждение вины осужденных, получены с соблюдением требований закона, а потому являются допустимыми.

Доводы жалоб фактически направлены на иную оценку обстоятельств, установленных и исследованных судом, а потому не могут служить поводом к отмене решения. Иные обстоятельства, указные в кассационных жалобах, были известны суду, однако не повлияли на существо правильно принятого судом решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения судом не допущено. Оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в жалобах, не имеется.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора, поскольку 07.03.2011 года в УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденных, что в соответствии со ст.10 УК РФ является основанием для квалификации их действий в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года.

При назначении наказания осужденным судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, установленные приговором данные, характеризующие личность осужденных, в том числе и указанные в кассационных жалобах, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни семьи.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 14 января 2011 года в отношении Давыдова Вадима Александровича, Метика Евгения Анатольевича и Голикова Александра Сергеевича – изменить:

Действия Давыдова Вадима Александровича квалифицировать:

по ст.158 ч.2 п. «б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) и назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы;

по ст. 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) и назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

по ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>») и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;

по ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>»») и назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;

по ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) и назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Действия Метика Евгения Анатольевича квалифицировать:

по ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>») и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы, без штрафа;

по ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>»») и назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа;

по ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) и назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Действия Голикова Александра Сергеевича квалифицировать:

по ст.158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>») и назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;

по ст. 158 ч.3 п. «в» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) (хищение из <...>»») и назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;

по ст.ст. 30 ч.3 – 158 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ (в редакции Закона РФ от 07.03.2011 года) и назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы;

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ назначенное в виде лишения свободы наказание считать условным с испытательным сроком 4 года 6 месяцев.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора – удовлетворить частично. Кассационные жалобы осужденных Давыдова В.А., Метика Е.А. и адвоката Позника В.Г. – оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: