Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5714/2012 от 25.07.2012

Санкт-Петербургский городской суд

Рег. № 22 - 5714 / 402

Дело № 1 - 136 /2012 Судья Смирнов П.П.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

3 сентября 2012 года Санкт- Петербург

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего : Лебедевой О. В.

Судей: Андреевой А.А. и Русских Т. К.

При секретаре Крепс А.Я.

Рассмотрела в судебном заседании 3 сентября 2012 года кассационные жалобы осужденного Даниленко В.Ю. на приговор Фрунзенского районного суда Санкт- Петербурга от 28 мая 2012 года, которым

ДАНИЛЕНКО В.Ю,, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: Санкт - Петербург, <адрес>, не работающий, ранее судимый 12. 01. 2010 г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

Осужден по преступлению от 23. 10. 2011 г. по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы; по преступлению от 26. 10. 2011 г. по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа; на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, по совокупности преступлений, – к 6 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 12. 01. 2010 г. Санкт-Петербурга, на основании ст. 70 УК РФ к наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 12. 01. 2010 г. в виде 2 месяцев лишения свободы, окончательно – к 6 годам 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Русских Т.К., объяснения осужденного Даниленко В.Ю., адвоката Вешняковой Н.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного, выступление прокурора Агаджанян А.А., просившей кассационные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе осужденный Даниленко В.Ю. просит изменить приговор суда как чрезмерно суровый. Считает, что его действия по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ квалифицированы неправильно, необоснованно. Просит проверить доказательства по обвинению по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, переквалифицировать его действия, применить положения ч. 5 ст. 33 УК РФ, назначить более гуманное наказание. По ст. 228 ч. 2 УК РФ просит смягчить наказание; учесть принципы гуманизма и справедливости, применить положения ст.ст. 73, 80.2 УК РФ.

В обоснование указывает, что он являлся пособником между продавцом и закупщиком <...>, действовал в интересах <...> а не в интересах продавца. По эпизоду от 23. 10. 2011 г. между ним, Даниленко, и <...> существовала договоренность о приобретении для личного употребления наркотического средства. <...> не успевал по времени прибыть к месту «закладки» и попросил его, Даниленко, приобрести наркотик с учетом его интересов на сумму 500 рублей. Он, Даниленко, согласился помочь <...> из-за приятельских отношений.

Считает, что <...> дал изобличающие его, Даниленко, показания под давлением, опасаясь привлечения к уголовной ответственности. В ходе судебных заседаний им, Даниленко, неоднократно подавались ходатайства о вызове в суд <...> однако они были отклонены, поскольку показания свидетеля были оглашены в ходе заседания. Данные показания нельзя воспринимать объективно без вызова <...>

Обращает внимание, что из семи свидетелей обвинения в суд явились только двое- <...>, показания пяти свидетелей были оглашены в связи с их неявкой в суд. После оглашения показаний им были обнаружены несоответствия. Показания <...> считает недостоверными.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Даниленко В.Ю, просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия со ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ и снизить размер назначенного ему наказания.

Указывает, что государственный обвинитель в судебном заседании просил квалифицировать его действия от 23. 10. 2011 г. и от 26. 10. 2011 г. как единое преступление. По эпизоду от 26. 10. 2011 г. собранные доказательства судом были отвергнуты, как полученные с нарушением требований УПК РФ. Судом не проверено, действовал ли <...> на добровольных началах, если судом признано, что его совместные с сотрудниками полиции действия признаны провокационными.

Показания свидетеля были оглашены из - за его неявки. На момент проведения судебного разбирательства свидетель <...> содержался в СИЗО ИЗ-47/1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ. Вызов свидетеля <...> был проведен судом ненадлежащим образом. Ходатайства о вызове свидетеля были незаконно, в нарушение ст. 87 УПК РФ, отклонены судом.

Суд не принял во внимание, что он знаком с <...> продолжительное время, они, являясь наркозависимыми, неоднократно совместно приобретали наркотик, складываясь деньгами; <...> явился инициатором приобретения наркотика 23. 10. 2011 г. Он, Даниленко, приобрел наркотик как для собственного употребления, так и для передачи <...> То, что <...> передал ему деньги 23. 10. 2011 г., является предположением суда. При задержании среди изъятых денежных средств, купюр, использовавшихся при проведении ОРМ, не обнаружено.

На видеозаписи ОРМ от 23. 10. 2011 г. не видно, что передает закупщик. Свидетели <...> своих показаний в суде не подтвердили, ходатайства о их вызове судом незаконно отклонены.

Считает данную им явку с повинной недопустимым доказательством, она была написана в болезненном состоянии, в результате физического воздействия. Опровержение судом его доводов несостоятельно, вывод суда о том, что у него не наступил синдром отмены, является ошибочным. При задержании к нему применялось физическое насилие, что было использовано в качестве угрозы при написании явки с повинной.

Судом не устранены сомнения о провокационных действиях сотрудников полиции при ОРМ от 23. 10. 2011 г. Не установлено, было ли участие <...> в ОРМ добровольным, свидетель свои показания, данные на предварительном следствии, не подтвердил. Считает, что показания <...>, оглашенные в суде, подтверждают его, Даниленко, показания о том, что <...> предложил ему сложиться деньгами на приобретение наркотического средства. Вывод суда об отсутствии оснований для переквалификации его действий на ст.ст. 33 ч. 5, 228 ч. 1 УК РФ, ошибочен.

Осужденный полагает, что назначенное ему наказание на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ является завышенным, несправедливым. Вмененные ему преступления являются частью одного целостного действия в целях удовлетворения его наркозависимости. Суд учел явку с повинной, законность которой оспаривается, однако ее влияние имеет формальный характер. Наличие у него <...> заболеваний не отразилось на назначенном наказании. Суд не принял во внимание, что 14. 11. 2011 г. у него умерла мать, он проживает в гражданском браке и имеет ребенка.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Реуков М.В. просит кассационную жалобу Даниленко В.Ю. оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности осужденного Даниленко в совершенных им преступлениях подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре по каждому эпизоду преступной деятельности.

Дав оценку совокупности рассмотренных доказательств, суд обоснованно признал доказанной вину осужденного и правильно квалифицировал его действия по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, 228 ч. 2 УК РФ.

Доводы кассационных жалоб, оспаривающие совершение осужденным покушения на незаконный сбыт наркотического средства 23. 10. 2011 г., судебная коллегия считает несостоятельными. Вина осужденного в совершении указанного преступления подтверждается : показаниями свидетеля <...> оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ, о том, что он неоднократно приобретал у Даниленко наркотические средства – героин, 23. 10. 2011 г. по мобильному телефону он договорился с Даниленко о приобретении наркотического средства героина массой 0. 5 грамма за 500 рублей; он добровольно обратился с заявлением об участии в проверочной закупке наркотических средств у Даниленко с целью его изобличения в преступной деятельности; перед проведением закупки был досмотрен, ему были выданы деньги в сумме 500 руб., скрытно закреплена видеокамера на куртке; совместно с понятыми и сотрудниками УР он подъехал к дому Даниленко, позвонил последнему и на лестничной клетке передал деньги, а Даниленко ему – бумажный сверток с героином; выйдя из парадной, встретился с сотрудниками полиции и при личном досмотре выдал пакет с героином; показаниями свидетеля <...> о том, что 23. 10. 2011 г. с участием <...> было проведено ОРМ – проверочная закупка наркотических средств у Даниленко на лестничной площадке в парадной дома по месту жительства последнего; <...> вошел в парадную, вышел через несколько минут, после чего при личном досмотре выдал бумажный сверток с наркотическим веществом «героин», пояснив, что купил его у Даниленко в ходе ОРМ; встреча <...> с Даниленко была зафиксирована на видеозаписи; показаниями свидетеля <...> оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 ч. 1 УПК РФ, пояснившего, что он принимал участие в качестве понятого при личном досмотре <...> перед проведением проверочной закупки, <...> выдали 500 рублей и скрытно закрепили на куртке видеокамеру, затем участники закупки проследовали к дому Даниленко, где <...> заходил парадную, а после выхода из парадной добровольной выдал сверток с героином, пояснив, что приобрел его у Даниленко в ходе ОРМ; у <...> была изъята видеокамера; аналогичными по содержанию показаниями свидетеля <...> участвовавшего в качестве понятого при проведении ОРМ у Даниленко 23. 10. 2011 г.; просмотренной в судебном заседании видеозаписью, произведенной в ходе ОРМ «проверочная закупка», подтверждающей факт встречи <...> с Даниленко в парадной дома 23. 10. 2011 г. в 17 часов 30 минут; материалами ОРМ «проверочная закупка», протоколом осмотра и выдачи специальных технических средств видео-аудио фиксации от 23. 10. 2011 г., протоколами личного досмотра <...> до ОРМ и после проверочной закупки, изъятия у него свертка с порошкообразным веществом, видеокамеры; заключением химической экспертизы, протоколами осмотра вещественных доказательств, протоколом явки с повинной Даниленко от 26. 10. 2011 г., согласно которому 23. 10. 2011 г. около 17 час 30 мин на лестничной площадке по предварительной договоренности он продал наркотическое средство героин массой 0, 5 грамма за 500 рублей <...>; другими материалами уголовного дела.

Вина осужденного Даниленко в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере подтверждается показаниями свидетеля <...> пояснившего, что при проведении обыска 26. 10. 2011 г. в квартире Даниленко в туалетной комнате, на тумбочке прихожей в коридоре в комнате на полу были обнаружены свертки с порошкообразным веществом, как пояснил Даниленко, - с героином, изъяты электронные весы, шприцы, нарезки бумаги для упаковки героина; показаниями свидетелей <...> участвовавших в обыске в квартире Даниленко, подтвердивших результаты обыска; протоколом обыска в квартире Даниленко, в ходе которого были обнаружены и изъяты электронные весы, шприцы, иглы, свертки с порошкообразным веществом; заключением химической экспертизы, протоколом осмотра вещественных доказательств, другими материалами уголовного дела.

Принимая во внимание согласованность показаний свидетелей, их соответствие другим доказательствам по делу, суд обоснованно признал их достоверными. Вопреки доводам осужденного, показания перечисленных свидетелей не являются противоречивыми.

Показаниям свидетелей <...> соответствует протокол явки с повинной Даниленко от 26. 10. 2011 г. л.д. 118 т. 1).

Показания свидетеля <...> обоснованно признаны судом достоверным доказательством. О добровольности участия свидетеля в проведении ОРМ «проверочная закупка» свидетельствуют как показания свидетеля, так и его собственноручное заявление ( л.д. 17 т. 1). То обстоятельство, что судом признаны недостоверными и исключены некоторые доказательства стороны обвинения по событиям 26. 10. 2011 г., из предъявленного Даниленко обвинения исключено покушение на незаконный сбыт наркотического средства 26. 10. 2011 г., не ставит под сомнение выводы суда о виновности Даниленко в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства 23. 10. 2011 г.

Доводы осужденного о посредническом характере действий при передаче наркотических средств <...> 23. 10. 2011 г. были проверены в судебном заседании и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов этого решения. Суд обоснованно учел показания свидетеля <...> о том, что он неоднократно приобретал у Даниленко наркотические средства, Даниленко сам предложил ему, <...> приобретать их именно у него и дал номер своего мобильного телефона, чтобы звонить заранее, при проведении проверочной закупки он в парадной передал Даниленко деньги, а тот ему сразу передал сверток с героином; показания свидетелей <...> о том, что <...> в ходе проведения проверочной закупки вошел в парадную Даниленко, вернулся через короткое время – минуту или несколько минут, сообщил о приобретении героина и выдал пакет, пояснив, что купил его у Даниленко.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при передаче, согласно предварительной договоренности, <...> наркотического средства 23. 10. 2011 г. Даниленко действовал не в интересах приобретателя, а в своих собственных интересах как сбытчика. Суд обоснованно не усмотрел оснований для переквалификации действий Даниленко с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Доводы осужденного о посредническом характере его действий сводятся к переоценке выводов суда.

В судебном заседании Даниленко не отрицал, что получил от <...> 500 рублей и передал ему наркотик ( л.д. 20 т. 3), эти показания полностью согласуются с показаниями свидетеля <...>, протоколом явки в повинной Даниленко, в связи с чем доводы осужденного о том, что факт передачи ему денег <...> является предположением, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. То обстоятельство, что при задержании Даниленко 26. 10. 2011 г. не были обнаружены и изъяты денежные купюры, выданные <...> 23. 10. 2011 г. для проведения проверочной закупки, не ставит под сомнение выводы суда о виновности Даниленко в совершении преступления 23. 10. 2011 г., поскольку до его задержания прошло трое суток.

Несостоятельными являются и доводы осужденного о том, что вызов свидетеля <...> был произведен ненадлежащим образом, свидетель на момент судебного разбирательства содержался в СИЗО, его показания были оглашены с нарушением закона. Как видно из материалов дела, свидетель <...> был вызван в судебное заседание 23. 01. 2012 г., лично получил телеграмму о вызове ( л.д. 239-240 т. 2), в судебное заседание не явился; его показания, данные в ходе предварительного расследования, были оглашены по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, подсудимый и адвокат не возражали против оглашения показаний свидетеля ( л.д. 7 т. 3). Вопреки доводам осужденного, свидетель <...> на момент судебного разбирательства под стражей не содержался. Ходатайства защиты о повторном вызове свидетеля <...> были рассмотрены судом, оснований к этому суд мотивированно не усмотрел.

Показания свидетелей <...> были оглашены в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ без нарушения уголовно-процессуального закона, при отсутствии возражений стороны защиты. Оснований для удовлетворения ходатайства защиты о повторном вызове в суд свидетеля <...> суд обоснованно не усмотрел.

То обстоятельство, что на просмотренной судом видеозаписи от 23. 10. 2011 г. не виден предмет, передаваемый <...>, не свидетельствует о невиновности Даниленко в совершении преступления 23. 10. 2011 г. Просмотренная в судебном заседании видеозапись ОРМ «проверочная закупка» от 23. 10. 2011 г. подтверждает факт встречи <...> – носителя аппарата видео-аудио фиксации с Даниленко в парадной дома последнего 23. 10. 2011 г. в 17 час 30 мин., и была оценена судом в совокупности с иными исследованными доказательствами. Протокол осмотра предметов от 28. 10. 2011 г. в части видеозаписи ОРМ от 23. 10. 2011 г. судом исключен.

Судом были тщательно проверены доводы осужденного о недопустимости доказательства- протокола явки с повинной по преступлению от 23. 10. 2011 г., оснований для признания данного доказательства недопустимым суд обоснованно не усмотрел. Мотивы принятого решения приведены в приговоре, с выводом суда судебная коллегия согласна. В судебном заседании Даниленко не оспаривал данную им явку с повинной по событиям 23. 10. 2011 г. ( л.д. 22 т. 3).

Доводы защиты о совершении провокации 23. 10. 2011 г. со стороны сотрудников правоохранительных органов являются несостоятельными.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Даниленко было проведено на основании ст. 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности. Нарушений ст.ст. 2, 5, 6, 7, 8, 15, 17 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскного мероприятия не допущено, поскольку правоохранительные органы имели информацию о том, что Даниленко занимается незаконным сбытом наркотических средств, и именно с целью проверки указанной информации проводили в предусмотренной законом форме оперативно-розыскное мероприятие – проверочную закупку. Документы, отражающие проведение «проверочной закупки», составлены в соответствии с требованиями Закона. При использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Судом проверялись все доводы, приводимые осужденным Даниленко в свою защиту, они обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Судом приведено в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов осужденного, с которыми судебная коллегия согласна.

Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При рассмотрении дела судом не допущено нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора.

Требования закона при назначении наказания не нарушены. При назначении наказания Даниленко суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, в том числе смягчающие обстоятельства. Отягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно не усмотрел. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно учтено состояние здоровья осужденного - наличие у него <...> в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. «и» - явку с повинной по преступлению от 23. 10. 2011 г.

С учетом всех обстоятельств по делу и требований закона суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Даниленко наказания в виде лишения свободы. Все смягчающие наказание осужденного обстоятельства, в том числе состояние его здоровья, учтены судом в полной мере. Требования ст.ст. 62 ч. 1, 66 ч. 3 УК РФ судом при назначении наказания не нарушены. С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии со ст. 15 ч. 6 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением по время и после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 п.п. «д, е» УК РФ, оснований для применения ст. 82- 1 ч. 1 УК РФ, о чем заявил осужденный в судебном заседании суда кассационной инстанции, не имеется.

Судебная коллегия считает, что назначенное судом Даниленко наказание соответствует тяжести содеянного, данным о личности осужденного, является справедливым, чрезмерно суровым не является, оснований для его смягчения, применения ст.ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

Доводы осужденного о наличии у него малолетнего ребенка, семейном положении не подтверждены документально и поэтому обоснованно не учитывались судом.

Учитывая, что Даниленко совершил умышленные тяжкие преступления в течение испытательного срока по приговору суда от 12. 01. 2010 г., суд обоснованно в соответствии со ст. 74 ч. 5 УК РФ отменил ему условное осуждение по приговору суда от 12. 01. 2010 г. и назначил наказание по правилам ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Режим исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - осужденному определен правильно, в соответствии с положениями ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ.

Оснований для отмены, изменения приговора суда по доводам кассационных жалоб не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░- ░░░░░░░░░░ ░░ 28 ░░░ 2012 ░. ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░: