Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-342/2011 (22-8550/2010;) от 21.12.2010

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Рег. № 22-342/11

Дело №1-433/10 Судья: Трифонова Э.А.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Санкт-Петербург 21 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Азовцевой О.А.,

судей: Нелюбова А.Г. и Матвеевой Т.Ю.,

при секретаре Кудзиевой М.В.

рассмотрела в судебном заседании 21 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Приморского района Санкт-Петербурга Емельянова К.А. и кассационную жалобу осужденного Никитина С.С. на приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 11 октября 2010 года, которым:

Никитин С.С. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец дер. <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,

осужден:

по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа, без ограничения свободы;

по ст. 228 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Азовцевой О.А., объяснения осужденного Никитина С.С. и в его защиту адвоката Онуфриенко Г.В., поддержавших кассационную жалобу и просивших приговор изменить, поддержавших доводы кассационного представления, объяснения прокурора Елкова Г.П., просившего приговор измененить по доводам кассационного представления, возражавшего против кассационной жалобы, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении государственный обвинитель прокуратуры Приморского района Санкт-Петербурга Емельянов К.А. просит приговор суда изменить, исключив указание на совершение Никитиным С.С. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, так как указанный квалифицирующий признак органами предварительного расследования Никитину С.С. не вменялся, в связи с чем судом был нарушен принцип, изложенный в ст. 252 УПК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Никитин С.С. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия по преступлению, связанному со сбытом наркотического средства Г., со ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ, по преступлению, связанному с незаконным хранением наркотических средств по ст. 228 ч. 1 УК РФ производство по делу прекратить.

В обоснованное указывает на то, что в ходе судебного следствия не доказана его вина в совершении незаконного сбыта наркотических средств, так как из материалов дела следует, что Г. привлек его в качестве посредника для приобретения наркотического средства для личного употребления. Ссылаясь на показания данного свидетеля Никитин С.С. указывает, что он по просьбе Г. и на его деньги приобрел героин и передал последнему, то есть оказал помощь в приобретении наркотического средства.

Полагает, что выводы суда о наличии у него умысла на сбыт героина на основании массы наркотического средства и его расфасовки, необоснованны, так как вознаграждение он (Никитин) получал от покупателя героина, а не от сбытчика.

Далее осужденный указывает на необоснованность выводов суда в приговоре о том, что его показания, данные в качестве подозреваемого, содержат факт признания сбыта героина свидетелю Г., так как это обстоятельство им всегда отрицалось.

Кроме того, осужденный Никитин С.С. обращает внимание на то, что после проведения ОРМ «проверочная закупка» 27 января 2010 года и до его задержания 03 марта 2010 года никаких мероприятий по установлению его местонахождения не проводилось, несмотря на то, что свидетель Г. сразу указании имя и фамилию лица, у которого он приобретает наркотики, а в судебном заседании пояснил, что ему был известен также контактный телефон и домашний адрес. В связи с чем непонятно, почему 03 марта 2010 года он был доставлен в отдел милиции как неустановленное лицо. При этом просит учесть, что указание на совершение им (Никитиным) административного правонарушения послужило формальным поводом к его задержанию.

Обращает внимание на то, что отказ в истребовании протоколов соединений сотового оператора и оператора АТС, повлиял на возможность доказать его невиновность.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор как обвинительный правильным.

Как следует из материалов дела, вина осужденного Никитина С.С. установлена совокупностью собранных доказательств, правильно оцененных судом.

В основу приговора судом обоснованно положены показания свидетеля Г., согласно которым он обратился в уголовный розыск 53 отдела милиции Приморского РУВД Санкт-Петербурга с заявлением, в котором изъявил добровольное желание оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении своего знакомого Никитина Святослава, который занимается сбытом наркотического средства «героин». Далее он (Г.) был досмотрен в присутствии поянтых, ему были выданы денеджные средства в размере 500 рублей, после чего он позвонил на мобильный телефон Никитина и договорился с ним о встрече. Кроме того, данный свидетель пояснял об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка» 27 января 2010 года, по результатам производства которых он в присутствии понятых добровольно выдавал приобретенный героин, сделав соответствующие пояснения.

Допрошенные в ходе судебного следствия свидетели У. и К.К. пояснили, что в январе 2010 года к ним в отдел обратился Г., сообщив, что его знакомый Святослав Никитин занимается распространением наркотических средств на территории Примоского района. На основании указанной информации было принято решение о проведении ОРМ «проверочная закупка». Указанные свидетели также дали пояснения об обстоятельствах проведения ОРМ «проверочная закупка», состоявшегося 27 января 2010 года, по результатам производства которого Г. приобрел у своего знакомого наркотическое средство, а затем в присутствии понятых добровольно выдал приобретенный героин. При этом сделка проходила у <адрес>, за ее прохождением следили данные свидетели, а также понятые, которые вместе с закупщиком и сотрудниками милиции выехали на место. Кроме того данные свидетели пояснили, что в целях закрепления доказательственной бызы было принято решение не задерживать сбытчика после первой сделки, однако впоследствии Г. отказался участвовать в повторном ОРМ.

По обстоятельствам задержания Никитина С.С. свидетель К.К. пояснил, что им совместно с М. 03 марта 2010 года был задержан и доставлен в дежурную часть был доставлен Никитин С.С. за административное правонарушение, в ходе досмотра у которого был обнаружен и изъят фольгированный сверток с порошкообразнам веществом светлого цвета. Досмотр Никитина С.С. производил оперуполномоченный У. который в суде подтвердил данное обстоятельство. Также свидетели К.К. и У. показали, что по факту изъятия Никитин пояснил, что это наркотическое средство, приобретенное им для знакомого за его деньги. Источник, у которого он приобрел героин, Никитин назвать отказался.

Свидетель М. подтвердил факт задержания Никитина С.С. 03 марта 2010 года на территории Приморского района Санкт-Петербурга за совершение административного правонарушения, а также то обстоятельство, что в ходе личного досмотра Никитина С.С. у последнего был изъят фольгированный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета.

Предметом исследования суда явились также показания свидетелей Ч. и К., данными ими в ходе предварительного следствия, а Ч. также в судебном заседании, которые подтвердили факт участия в качестве понятых в ходе личного досмотра 03 марта 2010 года задержанного Никитина С.С., у которого были изъят фольгированный сверток с порошкообразным веществом бежевого цвета. По поводу изъятого Никитин пояснил, что это наркотик, который он приобрел для своего знакомого по его просьбе. Свидетель Ч., кроме того, пояснил об обстоятельствах 27 января 2010 года, при которых в его присутствии был досмотрен молодой человек Г., которому были выданы денежные средства в сумме 500 рублей для приобретения наркотического средства у своего знакомого по имени «Святослав». После этого он со вторым понятым, а также закупщик и сотрудники милиции поехали к углоу улиц <адрес>, откуда Г. позвонил Святославу и договорился с ним о приобретении героина. Затем Г. вышел из машины и подошел к дому № по <адрес>, а они со вторным понятыи и одним сотрудником милиции проследовали на расстоянии за ним и наблюдали, как к Г. подошел молодой человек и они друг другу что-то передали. Затем Г. вернулся в машину и сообщил, что приобрел у Святослава героин. После чего они проследовали обратно в № отдел милиции, где Г. добровольно выдал фольгированный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета.

Показания указанных лиц в совокупности с письменными доказательствами, в том числе,

материалами ОРМ «проверочная закупка» от 27 января 2010 года;

рапортами об обнаружении признаков преступления;

рапортом о задержании Никитина С.С.

протоколом личного досмотра Никитина С.С. от 03 марта 2010 года и изъятия у него свертка из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом;

заключениями экспертов № 9/Э649-10 от 20 февраля 2010 года и № 9/Э1287-10 от 21 марта 2010 года, согласно которым порошкообразные вещества, добровольно выданные Г., и изъятое у Никитина С.С., являются наркотическим средством – смесью, содержащей героин, массой 0,127 гр, 0,130 гр, и 0,693 гр.,

позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Никитина С.С. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1, ст. 228 ч. 1 УК РФ.

Перечисленные доказательства подверглись оценке суда с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно были признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления вины Никитина С.С.

Оснований для отмены приговора суда по доводам кассационной жалобы осужденного Никитина С.С. судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного о том, что он действовал в интересах Г., то есть приобретателя наркотического средства, а потому в его действиях отсутствует состав ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, не основаны на доказательствах, исследованных судом. В частности, из показаний свидетелей Г., У., К.К., Ч. следует, что в ходе сделки по приобретению наркотического средства 27 января 2010 года после передачи денег Г. Никитину, последний никуда не отходил, а сразу что-то передал Г., после чего Г. в присутствии понятых выдал сверток, в котором согласно заключению эксперта, находился героин.

Вопреки доводам осужденного и его защитника протокол очной ставки, проведенной в ходе предварительного следствия между Г. и Никитиным С.С., в ходе судебного разбирательства не оглашался.

При таких обстоятельствах ссылка осужденного Никитина С.С. на отсутствие у него умысла на сбыт наркотического средства, противоречит доказательствам, которые исследованы судом и надлежащим образом оценены в приговоре.

Доводы осужденного о том, что показания, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, искажены судом в приговоре, также несостоятельны. В ходе допроса Никитин С.С. указывал на возможность передачи наркотического средства Г. 27 января 2010 года (том 1 л.д. 51-52).

Ссылка осужденного на непроведение следственных действий с его участием непосредственно после проведения оперативно-розыскного мероприятии «проверочная закупка» 27 января 2010 года, а также необоснованность его задержания 03 марта 2010 года не является основанием для отмены либо изменения приговора. В ходе предварительного следствия не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на допустимость доказательств, а также законность и обоснованность приговора суда.

Отказ в удовлетворении ходатайства защитника об истребовании протоколов соединений сотового оператора и оператора АТС не повлиял на выводы суда о достаточности доказательств для признания Никитина С.С. виновным в совершении инкриминируемых преступлений.

При таких обстоятельствах выводы суда о виновности Никитина С.С. в совершении преступлениий, за которые он осужден, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полно и правильно приведенных в приговоре, в связи с чем их достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает. Квалификация действий осужденного Никитина С.С. по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1, ст. 228 ч. 1УК РФ является правильной.

Вместе с тем, квалифицируя действия Никитина С.С. по ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, суд указал в приговоре на наличие в действиях Никитина С.С. квалифицирующего признака совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере. Однако данный квалифицирующий признак органами предварительного расследования Никитину С.С. не вменялся, в связи с чем указание на наличие крупного размера при совершении Никитиным С.С. покушения на незаконный сбыт наркотического средства подлежит исключению из приговора. Кассационное представление в этой части подлежит удовлетворению.

Кроме того, из приговора подлежит исключению указание на наличие у Никитина С.С. судимостей по приговору Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 17 мая 2002 года – в связи с декриминализацией деяния на основании Федерального Закона от 05 января 2006 года № 11-ФЗ.

Также подлежат исключению из приговора в соответствии со ст. 86 ч. 3 п. «в» УК РФ указание на наличие у Никитина С.С. судимостей по приговорам:

<данные изъяты> суда Санкт-Петербурга от 19 сентября 2003 года – в связи с исключением квалифицирующих признаков грабежа: неоднократно, с причинением значительного ущерба гражданину на основании Федерального Закона от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ;

<данные изъяты> суда Санкт-Петербурга от 25 января 2006 года,

Мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 28 февраля 2006 года,

Мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 21 июня 2006 года,

так как указанными приговорами Никитин С.С. осужден за совершение преступлений небольшой и средней тяжести.

Также подлежит исключению из приговора в соответствии со ст. 86 ч. 3 п. «б» УК РФ указание на наличие у Никитина С.С. судимости по приговору мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 24 ноября 2008 года, так как штрафа, назначенный приговором суда, заплачен Никитиным С.С. 23 декабря 2008 года (том 1 л.д. 222).

Исследуя вопрос о справедливости назначенного Никитину С.С. наказания судебная коллегия учитывает, что судом обоснованно учтены все обстоятельства, которые влияют на вид и размер наказания, в том числе в качестве обстоятельства, смягчающего наказания - наличие на иждивении у Никитина С.С. несовершеннолетних детей. Кроме того, суд также обоснованно принял во внимание тяжесть преступлений, которые совершены Никитиным С.С. в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Вывод суда о необходимости назначения Никитину С.С. наказания в виде реального лишения свободы надлежащим образом мотивирован в приговоре и является правильным.

Вместе с тем, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом учтено наличие в действиях Никитина С.С. опасного рецидива преступлений, что противоречит требованиям ст. 68 УК РФ, так как судебной коллегией установлено, что Никитин С.С. ранее не судим.

При таких обстоятельствах наказание, назначенное Никитину С.С., подлежит смягчению, а кассационная жалоба Никитина С.С. в этой части - удовлетворению. При этом оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Кроме того, подлежит изменению и вид исправительного учреждения, так как отбывание наказания в виде лишения свободы Никитину С.С. надлежит определить в исправительной колонии общего режима в соответствии с требованиями ст. 58 ч. 1 п. «б» УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 11 октября 2010 года в отношении Никитина С.С. изменить.

Исключить из приговора указание на наличие у Никитина С.С. судимостей по приговорам <данные изъяты> суда Санкт-Петербурга от 17 мая 2002 года, <данные изъяты> суда Санкт-Петербурга от 19 сентября 2003 года, <данные изъяты> суда Санкт-Петербурга от 25 января 2006 года, мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 28 февраля 2006 года, мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 21 июня 2006 года, мирового судьи судебного участка № Санкт-Петербурга от 24 ноября 2008 года.

Исключить из приговора указание на наличие крупного размера при совершении Никитиным С.С. преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 ст. 228-1 ч. 1 УК РФ

Исключить из приговора указание на наличие в действиях Никитина С.С. опасного рецидива преступлений.

Смягчить назначенное Никитину С.С. наказание по ст. 228 ч. 1 УК РФ в виде лишения свободы до 6 (шести) месяцев.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Никитину С.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 1 (один) месяц.

Изменить вид исправительного учреждения, назначив Никитину С.С. для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного Никитина С.С. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: