Определение суда апелляционной инстанции по делу № 10-7279/2015 от 28.05.2015

Судья Лысенко А.Н. Дело № 10-7279

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 22 июня 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в со­ставе:

председательствующего Поляковой Л.Ф.,

судей Мохова А.В., Королева А.В.,

с участием прокурора отдела управления прокуратуры г. Москвы Дудуки­ной Н.А., защитника – адвоката Ребинина В.Г., предоставившего удостоверение и ордер, осужденного Некрасова С.Ю., при секретаре Гладких Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуж­денного Некрасова С.Ю. и адвоката Ребинина В.Г. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 23.03.2015, которым

Некрасов С*** Ю***, *** года рождения, уроженец г. **, гражданин ***, зарегистрированный по адресу:****, ранее не судимый, осуж­ден по

ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 2281 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Некрасову С.Ю. в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 23.03.2015. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей в период с 26.03.2014 по 23.03.2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Мохова А.В., изложившего обстоятельства дела, существо апелляционных жалоб, выступление осужденного Некрасова С.Ю. и ад­воката Ребинина В.Г., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Дудукиной Н.А., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Некрасов С.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что преступле­ние совершено при следующих обстоятельствах: Некрасов С.Ю. 25.03.2014 в пе­риод времени с 21 час. 30 мин. до 22 час. 00 мин., находясь рядом с домом ** по ул. ** в г. Москве, сбыл Бернгардту А.Н. наркотическое средство 2-(пирролидин-1-ил)-1-(тиофен-2-ил) пентан-1-он массой 0,77 гр., которую суд пер­вой инстанции посчитал крупным размером, получив от Бернгардта А.Н. денеж­ные средства в размере 1 200 рублей, после чего он был задержан сотрудниками поли­ции, а Бернгардт А.Н. добровольно выдал приобретенное наркотическое средство.

В судебном заседании подсудимый Некрасов С.Ю. свою вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Некрасов С.Ю. выражает несогласие с приговором, утверждая о своей невиновности в совершении инкриминируемого ему деяния. Просит приговор отменить и прекратить в отношении него уголовное дело.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Ребинин В.Г. в за­щиту интересов осужденного Некрасова С.Ю., выражает несогласие с приговором в связи с допущенными нарушениями требований уголовного и уголовно-процес­суального законов. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим об­стоятельствам дела, поскольку не подтверждаются исследованными доказатель­ствами, которые свидетельствуют об отсутствии в действиях Некрасова состава инкриминируемого ему деяния. Утверждает, что со стороны Бернгардта была провокация Некрасова на незаконные действия, при этом суд не правильно уста­новил вид психотропного вещества, которым в действительности является амфе­тамин и его вес не является крупным. Судом дана неправильная оценка правди­вым показаниям Некрасова в ходе судебного разбирательства, непосредственно не допрошен в качестве свидетеля Бернгардт. В ходе судебного разбирательства установлено, что по уголовному делу уничтожена видеозапись, что свидетель­ствует о фальсификации материалов уголовного дела, в том числе и результатов оперативно-розыскной деятельности. Назначенное Некрасову наказание является чрезмерно строгим. Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жа­лоб, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить по следующим основаниям.

Несмотря на непризнание Некрасовым С.Ю. своей вины в совершении ин­криминируемого ему деяния, его показания о невиновности в ходе судебного раз­бирательства, вина Некрасова С.Ю. нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и подтверждается следующими доказательствами:

показаниями Некрасова С.Ю., данными им в ходе предварительного рассле­дования, который оглашены в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах приобретения им наркотического средства 18 марта 2014 года и попытки его дальней реализации 25 марта 2014 года путем продажи Бернгардту неподалеку от станции метро «Улица Подбельского», когда Бернгардт передал ему, Некрасову, деньги в сумме 1 200 рублей, а он передал Бернгардту один сверток с веществом, которое считал амфетамином, после этого его задержали сотрудники полиции, подвергли личному досмотру на месте задержания, в ходе которого у него были изъяты деньги в сумме 1 200 рублей, которые он, Некрасов, получил от Берн­гардта в качестве платы за проданный наркотик. В ходе предварительного рассле­дования Некрасов С.Ю. признавал свою вину в совершении указанного в приго­воре преступления;

показаниями свидетеля Бернгардта А.Н., данные им в ходе следствия, о том, что 25 марта 2014 года он обратился в Службу по САО УФСКН России по г. Москве и сообщил, что желает оказать содействие в изобличении молодого че­ло­века, который представляется как «Святослав», впоследствии установленного как Некрасов, и занимается незаконным сбытом психотропного вещества - амфе­тамин по цене 1200 рублей за один сверток (условный грамм), имеет телефон 8-***. При проведении оперативно-розыскного мероприятия «Провероч­ная за­купка» в качестве приобретателя психотропного вещества вечером 25 марта 2014 года около дома № ** по ул. ** г. Москвы он, Бернгардт, пере­дал Некрасову деньги в сумме 1 200 рублей, выданные ему сотрудником полиции для проверочной закупки амфетамина. Некрасов передал ему, Бернгардту, сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, после чего, Некрасов и его зна­ко­мый были задержаны сотрудниками полиции. Знакомый Некрасова предста­вился как Кухтин Ю.К. Неподалеку от места задержания Некрасова и Кухтина, рядом со служебным автомобилем, он, Бернгардт, в присутствии понятых добро­вольно вы­дал сотруднику полиции сверток с порошкообразным веществом и по­яснил, что данный сверток ему продал задержанный Некрасов за 1 200 рублей и со слов за­держанного ему известно, что в свертке находится психотропное веще­ство амфе­тамин. Сверток с порошкообразным веществом был упакован в бумаж­ный кон­верт. Кроме того, он, Бернгардт, добровольно выдал сотруднику полиции дикто­фон, о чем было составлено приложение № 3 к акту проверочной закупки, кото­рое подписал он и понятые;

показаниями свидетелей - сотрудников Службы по САО УФСКН России по г. Москве Вяльцева Д.А., Ковалева А.А., Новова Д.А. и Данилова М.В., в целом аналогичными по своему содержанию и дополняющими друг друга, об обстоя­тельствах и результатах проведения оперативно – розыскных мероприятий, в ходе которых был установлен Некрасов, как лицо, причастное к незаконному сбыту наркотических средств. Результатами проведения данных оперативно - розыск­ных мероприятий явилась реализация полученной от Бернгардта информации, по­служившей основанием для проведения ряда оперативно - розыскных мероприя­тий, зафиксирован факт приобретения Бернгардтом у Некрасова порошкообраз­ного вещества, содержащего в своем составе 2-(пирролидин-1-ил)-1-(тиофен-2-ил) пентан-1-он и являющегося наркотическим средством, массой 0,77 грамма, которое Бернгардтом после осуществления закупки было добровольно выдано в присутствии двух понятых, при этом Бернгардт пояснил, что сверток с порошко­образным веществом он приобрел у своего знакомого по имени «Святослав» по цене 1 200 рублей по адресу: г. Москва, ул. **, д. **., в том числе об обстоятельствах изъятия у Некрасова С.Ю. денег в сумме 1200 рублей (одна ку­пюра в 1 000 рублей; две купюры в 100 рублей), ранее вы­данных Бернгардту А.Н. на закупку; изъятия при личном досмотре паспорта и во­дительских прав на имя Некрасова С.Ю., мобильного телефона «Айфон» и других личных вещей. Также в отношении задержанного Некрасова было проведено опе­ративное мероприятие «Сбор образцов для сравнительного исследования», в ходе которого получены срезы ногтевых пластин его рук, которые упакованы в бу­мажный конверт, о чем также составлен соответствующий акт, который подписал Некрасовым и понятые. Задержанный Некрасов отказался ставить свою подпись на конвертах, в которые были упакованы денежные средства в сумме 1200 рублей и электронные весы, изъятые у него в ходе личного досмотра, а также на кон­верте, в который были упакованы фрагменты ногтевых пластин пальцев его рук, полученные в ходе сбора образцов для сравнительного исследования. В соответ­ствующем разделе приложения № 4 к акту ОРМ «Проверочная закупка» сделана запись о том, что Некрасов заявил о своем отказе ставить подпись, сославшись при этом на поло­жения ст. 51 Конституции Российской Федерации. Данная запись означает, что Некрасов заявил о своем отказе ставить подписи на всех конвертах, в которые были упакованы, как денежные средства, так и другие предметы, изъ­ятые у него в ходе личного досмотра. Отказ Некрасова, помимо приложения № 4 к акту указан­ного ОРМ, был зафиксирован с помощью видеозаписи;

показаниями свидетелей Игнатьева Л.Е. в суде и Ветренко И.В. на след­ствии, об обстоятельствах их участия при производстве ряда оперативно - ро­зыскных мероприятий сотрудниками Службы по САО УФСКН России по г. Москве в качестве понятых, о результате проведения оперативно - розыскных мероприятий, а также подготовительных к нему действий. Также в их, Игнатьева и Ветренко, присутствии у Некрасова проведен личный досмотр и оперативное мероприятие «Сбор образцов для сравнительного исследования», в ходе которого получены срезы ногтевых пластин его рук, которые упакованы в бумажный кон­верт. По иному факту составлен соответствующий акт, который подписал Некра­совым и они. Некрасов отказался ставить свою подпись на конвертах, в которые были упакованы денежные средства в сумме 1200 блей и электронные весы, изъ­ятые у него в ходе личного досмотра, а также на конверте, в который были упако­ваны фрагменты ногтевых пластин пальцев его рук, полученные в ходе сбора об­разцов для сравнительного исследования.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, являются последовательными, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для оговора ими осужденного у них не имелось.

Показания свидетелей оглашены и исследованы в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Судом приняты надлежащие меры по установлению местонахождения сви­детеля Бернгардта А.Н., однако обеспечить его явку в судебное заседание не представилось возможным. При указанных обстоятельствах его показания огла­шены в соответствии с требованиями п.4 ч.2 ст. 281 УПК РФ.

Несмотря на оглашение показаний свидетеля Бернгардта А.Н., его показа­ния подвергнуты тщательной проверке, в ходе которой оснований сомневаться в достоверности его показаний не установлено, поскольку они подтверждаются со­вокупностью других исследованных доказательств.

Показания самого Некрасова С.Ю. в качестве подсудимого судом оценены в совокупности с другими доказательствами и обоснованно признаны недостовер­ным источником доказательств, поскольку существенно противоречат доказа­тельствам, представленным стороной обвинения.

Помимо приведенных показаний свидетелей, вина Некрасова С.Ю. также подтверждается письменными материалами уголовного дела:

заявлением Бернгардта А.Н., согласно которому последний указывает о наличии добровольного желания оказать содействие органам ФСКН в изобличе­нии и пресечении преступной деятельности молодого человека, представляюще­гося именем «Святослав», имеющего в пользовании номер телефона 8-****, который продает амфетамин по цене 1200 рублей за один условный грамм на территории г. Москвы;

рапортом и.о. начальника 1 отдела Службы по САО ФСКН России по г. Москве;

постановлением №САО/1470 от 25 марта 2014 года о проведении ОРМ «Проверочная закупка», утвержденным заместителем начальника УФСКН России по г. Москве;

актом ОРМ «Проверочная закупка» и приложениями к акту ОРМ «Прове­рочная закупка» № 1,2,3;

заключением эксперта, из выводов которого следует, что вещество в виде порошка белого цвета, добровольно выданное Бернгардтом, содержит в своем со­ставе 2-(пирролидин-1-ил)-1-(тиофен-2-ил) пентан-1-он и является наркотическим средством, весом 0,76 гр. (первоначальный вес до исследования 0,77 гр.);

заключением судебной химической экспертизы №Э-1/771-34, согласно вы­водам которой установлено, что на поверхностях, представленных на экспертизу электронных весов, изъятых у Некрасова, обнаружены следы наркотического средства 2-(пирролидин-1 -ил)-1 -(тиофен-2-ил) пентан-1-он;

заключением судебной химической экспертизы №Э-1/770-14, согласно вы­водам которой установлено, что на срезах ногтевых пластин, представленных на экспертизу, обнаружены следы наркотического средства 2-(пирролидин-1 -ил)-1 -(тиофен-2-ил) пентан-1 –он и следы психотропного вещества – амфетамин.

протоколами очных ставок, протоколами досмотра, вещественными доказа­тельствами и другими материалами дела.

Вещественными доказательствами вины Некрасова С.Ю. в инкриминируе­мом ему деянии являются изъятое у него наркотическое средство.

Все представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, проверены и оценены в со­ответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. При этом суд в приговоре указал и мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие, данные в ходе судебного заседания.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относи­мыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обосно­ванно пришел к вы­воду о доказанности вины Некрасова С.Ю. в совершении пре­ступ­ле­ния.

Исследованные судом доказательства получены с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального законодательства. Противоречий в до­казательствах, приведенных судом в приговоре, не имеется.

В соответствии со ст. 17 УПК РФ суд оценил исследованные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Предусмотренные главой 11 УПК РФ правила проверки и оценки доказа­тельств, представленных стороной обвинения и защиты, судом соблюдены и ос­нований сомневаться в выводах суда первой ин­станции не имеется.

Согласно протоколу судебное заседание проведено с соблюдением установ­ленных требований, в условиях равноправия и состязательности сторон. Все заяв­ленные сторонами ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, при этом из протокола судебного заседания не следует, что стороны были ограничены в праве заявлять ходатайства, в том числе и об истребовании дополнительных доказательств.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Приговор основан на доказательствах, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства. Противоречий в доказатель­ствах, а также в вы­водах суда, относи­тельно вины Некрасова С.Ю., в приговоре не содер­жится.

Приведенных в приговоре доказательств вины Некрасова С.Ю. достаточно для постановления в отношении него обвинительного приговора.

В приговоре суд привел убедительные мотивы о том, почему он соглаша­ется с доказатель­ствами, представленными стороной обвинения.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме, судебная коллегия, приняв решения, предусмотренные ч.5 и 7 ст. 38913 УПК РФ, не установила осно­ваний сомневаться в доказательствах, на основании которых суд первой инстан­ции пришел к выводу о доказанности вины Некрасова С.Ю. в совершении инкри­ми­ниру­емого ему деяния.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Некрасова С.Ю. прове­дены с соблюдением требований федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно материалам дела, умысел у Некрасова на сбыт наркотического сред­ства образовался независимо от действий сотрудников правоохранительного органа, в связи с чем оснований считать, что Некрасов С.Ю. был спровоцирован на незаконные действия не имеется.

Оснований считать, что кто-либо из свидетелей заинтересован в привлече­нии Некрасова С.Ю. к уголовной ответственности не имеется. Также по уголов­ному делу не установлено фактов фальсификации доказательств, о чем в жалобе указал защитник.

Вместе с тем, вывод о виновности Некрасова С.Ю. в приготовлении к неза­конному сбыту наркотических средств в крупном размере сделан судом без пол­ного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех доказательств по делу.

Мотивируя свой вывод о виновности Некрасова С.Ю. в приготовлении к не­законному сбыту наркотических средств в крупном размере, суд сослался в при­говоре на показания свидетелей, данные ОРМ и заключение судебных экспертиз.

Вместе с тем, наркотическое средство 2-(пирролидин-1-ил)-1-(тиофен-2-ил) пентан-1-он, общей массой 0,77 грамма, согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содер­жащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, со­держащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 2291 Уголовного кодекса Российской Федерации» составляет значительный размер, а не крупный, как ошибочно указано в описательно-моти­вировочной части приговора.

При таких обстоятельствах вывод суда о виновности Некрасова С.Ю. в при­готовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, вы­зывает сомнение в своей обоснованности, в связи с чем, действия Некрасова С.Ю. необходимо переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 2281 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту нарко­тических средств в значительном размере, в связи с чем назначенное ему наказа­ние подлежит снижению.

При решении вопроса о мере наказания Некрасову С.Ю. судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершен­ного преступления, данные о личности Некрасова С.Ю., который ранее не судим, состояние его здоровья, наличие у него смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние наказание на его исправление и условия жизни его семьи.

Судебная коллегия считает, что достижение целей наказания, предусмот­ренных ст. 43 УК РФ, возможно только в условиях изоляции его от общества при назначении ему наказания в виде лишения свободы. Исключительных обстоя­тельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, а также возможности для применения к Некрасову С.Ю. положений ст. 73 УК РФ, по делу не имеется.

В соответствии с положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ наказание Некрасов С.Ю. должен отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуальных законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389 20,28,33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 23 марта 2015 года в отношении Некрасова С*** Ю*** изменить:

переквалифицировать действия Некрасова С.Ю. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 2281 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 2281 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет с отбыванием в испра­вительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Некрасова С.Ю. оставить без из­менения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи