Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-6122/2019 от 29.08.2019

судья Даурова Т.Г. к делу № 22-6122/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 25 сентября 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего: судьи Иванова А.А.

судей: Соболева Э.В., Редченко В.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Хабаровым А.А.,

с участием:

- прокурора Мышко В.В.,

- осужденного < Ф.И.О. >1 и его защитника – адвоката Чамалиди Д.А.,

- осужденного < Ф.И.О. >2 и его защитника – адвоката Ломака С.И.,

- осужденного < Ф.И.О. >3 и его защитника – адвоката Леонова Р.А.,

- осужденной < Ф.И.О. >4 и его защитника – адвоката Базавлук Н.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных < Ф.И.О. >4, < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >2 и < Ф.И.О. >3 на приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 28 марта 2019 года, которым:

< Ф.И.О. >1, родившийся <...> в селе <...> Грузинской ССР, гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, без определенных занятий, не военнообязанный, проживавший по адресу без регистрации: <...> Краснодарского края, <...>, дом <...>

судимый:

1) 08.10.2012 года, с учетом внесенных в приговор изменений, по ч.3 ст.30 –ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. 31.03.2016 года неотбытая часть наказания (1 год 17 дней) заменена на 1 год 17 дней исправительных работ с удержанием 20% в доход государства,

осужден:

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет 2 месяца лишения свободы,

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет 2 месяца лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы,

- по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы,

- по ч.1 ст.70, п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности приговором к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 08.10.2012 года и окончательно назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы.

Наказание назначено отбывать в исправительной колонии строгого режима с 28 марта 2019 года, засчитав в срок лишения свободы время содержания под стражей с 14 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы.

< Ф.И.О. >2, родившийся <...> селе Михайловка Б-<...>, гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, без определенных занятий, военнообязанный, зарегистрирован по адресу: <...>, дом <...>, проживавший по адресу: <...> Краснодарского края, <...>, дом <...> не судимый,

осужден:

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы.

Наказание назначено отбывать в исправительной колонии строгого режима с 28 марта 2019 года, засчитав в срок лишения свободы время содержания < Ф.И.О. >2 под стражей с 9 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы.

< Ф.И.О. >3, родившийся <...> года в поселке <...> Калмыцкой АССР, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, без определенных занятий, <...>, не военнообязанный по возрасту, проживавший по адресу: <...> Краснодарского края, переулок Яровой, дом <...>, квартира <...> (адрес временной регистрации: <...> Краснодарского края, <...>, квартира <...>), не судимый,

осужден:

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы,

- по ч.2 ст.228 УК РФ на 3 года лишения свободы,

- по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы.

Наказание назначено отбывать в исправительной колонии строгого режима с 28 марта 2019 года, засчитав в срок лишения свободы время содержания < Ф.И.О. >3 под стражей с 10 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы.

< Ф.И.О. >4, родившаяся <...> в <...> Краснодарского края, гражданка РФ, с высшим образованием, замужняя, работающая в ФГУП «Почта России» ОПС «Каневская-1» оператором 1 класса, проживавшая по адресу: <...> Краснодарского края, переулок Яровой, дом <...> квартира <...> (адрес временной регистрации: <...> Краснодарского края, переулок <...>), не судимая,

осуждена:

- по п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы.

Наказание назначено отбывать в исправительной колонии общего режима с 28 марта 2019 года, засчитав в срок лишения свободы время содержания < Ф.И.О. >4 под стражей с 10 ноября 2017 года по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день лишения свободы.

По приговору решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Соболева Э.В., изложившего доводы апелляционных жалоб, обстоятельства дела, выступления осужденных < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >2, < Ф.И.О. >3 и < Ф.И.О. >4, посредством видеоконференц-связи и их защитников – адвокатов Чамалиди Д.А., Ломака С.И., Леонова Р.А. и Базавлук Н.В., поддержавших доводы, приведенные в апелляционных жалобах, мнение прокурора Мышко В.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

< Ф.И.О. >1 и < Ф.И.О. >2 признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

< Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >3 и < Ф.И.О. >4 признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

< Ф.И.О. >1 и < Ф.И.О. >20 признаны виновными в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору преступления совершены в станице Каневской Краснодарского края при следующих обстоятельствах:

1) < Ф.И.О. >1 и < Ф.И.О. >2 договорились совместно сбыть наркотическое средство, содержащее производное N-метилэфедрона, распределили при этом роли – < Ф.И.О. >2 должен был получать деньги от лиц, желающих приобрести наркотик, и передавать их < Ф.И.О. >1, а < Ф.И.О. >1 должен был передавать наркотическое средство покупателю. 24 июня 2017 года они подъехали на автомобиле к магазину «Станичный двор» в станице Каневской, где встретились с гражданином под псевдонимом «< Ф.И.О. >5», участвующим в проверочной закупке. При встрече «< Ф.И.О. >5» передал < Ф.И.О. >2 <...> рублей, а от < Ф.И.О. >1 получил наркотическое средство 0,72 грамма.

2) < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >20 и < Ф.И.О. >20 также договорились совместно сбыть наркотическое средство, содержащее производное N-метилэфедрона, распределили роли - < Ф.И.О. >1 должен был хранить наркотик, < Ф.И.О. >20 должна была получать деньги от лиц, желающих приобрести наркотик, и передавать их < Ф.И.О. >20, а тот должен был передавать деньги < Ф.И.О. >1 от которого брать наркотик и передавать его покупателю. 19 октября 2017 года < Ф.И.О. >20 и < Ф.И.О. >20 на автомобиле подъехали с автобусной остановке, расположенной напротив дома <...> по улице <...> в станице <...>, где их ждал гражданин под псевдонимом «Богдан», участвующий в контрольной закупке наркотических средств, который сел к ним в автомобиль и они поехали вместе. В автомобиле «Богдан» передал < Ф.И.О. >20 <...> рублей в счет оплаты наркотика, та уточнила у него количество покупаемого наркотического средства. Когда подъехали к дому, в котором проживал < Ф.И.О. >1, то < Ф.И.О. >20 передала деньги < Ф.И.О. >20, тот вышел из автомобиля, встретился с < Ф.И.О. >1 передал тому деньги, получил от него наркотик 0,44 грамма, который в последующем передал <...>

3) 9 ноября 2017 года во время производства обыска по месту жительства < Ф.И.О. >1 (<...>, дом <...>) в котельной был обнаружен и изъят бумажный сверток с наркотическим средством марихуана, массой 9,12 грамма, а в летней кухне также был обнаружен и изъят бумажный сверток с наркотическим средством, содержащим производное N-метилэфедрона, массой 1,38 грамма, которые < Ф.И.О. >1 приобрел и хранил без цели сбыта.

4) 9 ноября 2017 года во время производства обыска по месту жительства < Ф.И.О. >3 (<...>, переулок <...>) в квартире и в стоящем в гараже автомобиле были обнаружены и изъяты бумажные свертки с наркотическим средством, содержащим производное N-метилэфедрона, массой 1,12 грамма, которое приобрел < Ф.И.О. >1 и передал < Ф.И.О. >3, который хранил это наркотическое средство для личного употребления.

В апелляционных жалобах:

- осужденная < Ф.И.О. >4 высказывает свое несогласие с приговором, считает, что ее действиям дана неверная юридическая квалификация. По уголовному делу в отношении нее не проводилось никаких экспертиз, не брались смывы с рук, с предметов. Она, будучи допрошенной в качестве обвиняемой показала, что никакой договоренности ни с < Ф.И.О. >1, ни с < Ф.И.О. >20 у нее не было, с закупщиком не договаривалась, на телефон не звонила. В материалах дела отсутствуют доказательства их сговора. Считает себя свидетелем при передаче 2000 рублей. Ее действия подпадают под ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства. Просит приговор изменить и переквалифицировать ее действия.

- осужденный < Ф.И.О. >1 также высказывает несогласие с приговором, поскольку все обвинение построено на догадках и предположениях, что в корне противоречит духу и букве закона.

- осужденный < Ф.И.О. >2 считает приговор незаконным и несправедливым, поскольку никаких доказательств его вины нет. Прокурор не представил доказательств того, что до проверочной закупки у органов проводивших ОРМ были основания полагать, что он распространяет наркотики. Закупщик наркотика под псевдонимом «< Ф.И.О. >5» явно работает на наркоконтроль, проходит закупщиком по многим аналогичным делам. Его, < Ф.И.О. >2, отпечатков пальцев на вещественных доказательствах не имеется, экспертиза не проводилась. Стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении дактилоскопической экспертизы, но оно удовлетворено не было. Свидетель < Ф.И.О. >15 и < Ф.И.О. >16 дают противоречивые показания. Утверждает что этих свидетелей на месте проведения ОРМ не было, показания их совпадают слово в слово. По его мнению, это свидетельствует о том, что следователь сам написал одинаковые показания, сфальсифицировав доказательства. Из распечатка звонков видно, что Антон, он же свидетель «< Ф.И.О. >5» названивал ему на протяжении трех месяцев, провоцируя его, а затем сфальсифицировал возврат долга под сбыт наркотика. Считает, что имеющиеся сомнения должны быть истолкованы в его пользу. Всем вышеперечисленным доказательствам судом не была дана надлежащая оценка, что привело к незаконному его осуждению. Выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, судом допущены существенные нарушения закона. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить за отсутствием состава преступления.

- осужденный < Ф.И.О. >3 считает, что судом неправильно применен уголовный закон, а также выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о виновности < Ф.И.О. >20 сделан лишь на основании ее показаний, которые были даны при ночном допросе без адвоката и являются недопустимыми доказательствами. Вывод суда о наличии у них договоренности не подтвержден доказательствами и основан на умозаключении следователя ничем не обоснованном. В действиях агента «Богдана» имеет место провокация, поскольку, поддавшись уговорам, он приобрел ему наркотическое средство и за его деньги. Просит приговор отменить и вынести в отношении < Ф.И.О. >20 оправдательный приговор. В отношении него просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на пособничество в приобретении наркотического средства, снизив наказание. Ходатайствует о проверке доказательства, исследованных судом первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель < Ф.И.О. >17 опровергает изложенные в них доводы, просит приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, изучив доводы жалоб и возражений на них, проверив представленные материалы, находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело – возвращению прокурору.

В силу п.3 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст.389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В соответствии с ч.3 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 и п.1 ч.1.2 ст.237 настоящего Кодекса.

В п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ указано, что дело может быть возвращено прокурору для устранения препятствий для его рассмотрения судом, когда фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте, обвинительном постановлении, постановлении о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанных лиц как более тяжкого преступления, общественно опасного деяния.

Согласно обвинительному заключению < Ф.И.О. >1, помимо прочего, приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство, содержащее производное N-метилэфедрона общей массой 2,5 грамма. При этом 1,38 грамма указанного наркотического средства он хранил у себя дома, а 1,12 грамма этого наркотического средства он передал < Ф.И.О. >3, который хранил его у себя дома для личного употребления. По данному эпизоду < Ф.И.О. >1 и < Ф.И.О. >3 осуждены по ч.2 ст.228 УК РФ за незаконное хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Между тем, как указано в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю).

Из материалов уголовного дела видно, что наркотическое средство приобреталось исключительно < Ф.И.О. >1, следовательно, принадлежало только ему.

Таким образом, указав в обвинительном заключении о том, что < Ф.И.О. >1 передал принадлежащее ему наркотическое средство < Ф.И.О. >3, следствие квалифицировало его действия в этой части по ч.2 ст.228 УК РФ, что с учетом разъяснений, данных в п.13 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного суда РФ, свидетельствует о неправильном применении уголовного закона.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении < Ф.И.О. >1 не может быть признан законным и подлежит отмене, а дело возвращению прокурору.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу доводы апелляционных жалоб, которые могут быть предметом рассмотрения в ходе предварительного следствия и, при наличии к тому оснований, нового судебного разбирательства.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >2, < Ф.И.О. >3 и < Ф.И.О. >4, судебная коллегия принимает во внимание, что < Ф.И.О. >1 ранее судим, все осужденные обвиняются в совершении особо тяжких преступлений, связанных с оборотом наркотических средств, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для изменения ранее избранной меры пресечения в виде заключения под стражу, считает необходимым ее продлить.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.2, ст. 389.13, п. 2 ст.389.15, ст. 389.17, п. 7 ч. 1 ст. 389.20, ч. 3 ст.389.22, ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Каневского районного суда Краснодарского края от 28 марта 2019 года в отношении < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >2, < Ф.И.О. >3 и < Ф.И.О. >4 отменить.

Уголовное дело возвратить прокурору Каневского района Краснодарского края для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде заключения под стражу, избранную в отношении < Ф.И.О. >1, < Ф.И.О. >2, < Ф.И.О. >3 и < Ф.И.О. >4 оставить без изменения, продлив на 3 месяца – до 25 декабря 2019 года включительно.

Настоящее определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: