Решение по делу № 22-131/2016 от 29.02.2016

Судья Бжассо С.Т.         Дело № 22 – 131             2016 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Майкоп                             18 марта 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – Набоковой А.М.

судей – Демьяненко Л.И. и Тачахова Р.З.,

с участием прокурора Казаковой К.Б.,

при секретаре судебного заседания Гвашевой Б.З.

осужденных Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 с помощью использования системы видеоконференц-связи,

защитников:

осужденного Агаева ФИО1 – адвоката Неженец С.В., представившего удостоверение № 01/431 от 25.09.2013 года и ордер № 017036 от 16.03.2015 года;

осужденного Попова ФИО2 – адвоката Хачак С.З., представившей удостоверение № 01/122 от 07.02.2003 года и ордер № 010571 от 04.08.2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному и дополнительному апелляционному представлению старшего помощника Теучежского межрайонного прокурора Кибиткиной И.В., апелляционной жалобе защитника осужденного Агаева ФИО1 – адвоката Неженец С.В., апелляционной жалобе осужденного Агаева ФИО1 и апелляционной жалобе осужденного Попова ФИО2 на приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года, которым:

Агаев ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты> ранее судимый:

1) 18.01.2008 года Подольским городским судом Московской области по ч.2 ст.162 УК РФ с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением Теучежского районного суда Республики Адыгея от 08.06.2011 года, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденного по отбытии наказания 16.06.2011 года;

2) 29.09.2011 года Теучежским районным судом Республики Адыгея по п. «в» ч.2 ст.166 УК РФ к 3 годам лишения свободы, отбывшего срок наказания,

- признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 ч.2 ст. 228, ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы с применением ч.2 ст.68 УК РФ:

- по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ сроком 1 год 2 месяца;

- по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ сроком 4 года без штрафа с ограничением свободы на 6 месяцев;

- по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ сроком 4 года без штрафа с ограничение свободы на 6 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности назначенных наказаний путем частичного сложения назначено Агаеву ФИО1 наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК особого режима с ограничением свободы на срок 8 месяцев.

Срок наказания исчислен с 16.12.2015 года с зачетом времени содержания под стражей с 25.06.2014 года по 15.12.2015 года.

В соответствии со ст.53 УК РФ установлено Агаеву ФИО1 на период ограничения свободы следующие ограничения: являться в специализированный государственный орган, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации, не менять место постоянного жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, запретить выезд за пределы территории муниципального образования по месту жительства или пребывания.

Попов ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, ранее не судимый,

- признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228, ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы без штрафа и ограничения свободы:

- по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ сроком на 3 года,

- по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ сроком на 3 года.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности назначенных наказаний путем частичного их сложения назначено Попову ФИО2 наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием в ИК общего режима.

Срок наказания исчислен с 16.12.2015 года с зачетом срока содержания под стражей с 05.03.2014 года по 15.12.2015 года.

Мера пресечения, в виде заключения под стражу, в отношении Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тачахова Р.З., доложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционного представления и дополнения к нему, доводы апелляционной жалобы адвоката Неженец С.В., доводы апелляционной жалобы осужденного Агаева ФИО1 и доводы апелляционной жалобы осужденного Попова ФИО2 заслушав мнение прокурора Казаковой К.Б., полагавшей приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года в отношении Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 подлежащим изменению, мнение осужденных Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 и их защитников – адвокатов Неженец С.В. и Хачак С.З., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

в апелляционном представлении старшего помощника Теучежского межрайонного прокурора Кибиткиной И.В. ставится вопрос об изменении приговора Теучесжкого районного суда от 16.12.2015 года в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

В обосновании указывает, что согласно ст.15 УК РФ преступления, предусмотренные ч.1 ст.228 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ являются преступлениями средней тяжести и тяжкими соответственно. Суд обоснованно указал в приговоре о наличии отягчающих и смягчающих обстоятельствах. Вместе с тем не дал надлежащей оценки характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, относящихся к преступлениям против здоровья населения и общественной нравственности. Таким образом, при назначении наказания Агаеву ФИО1 и Попову ФИО2 судом нарушено требование уголовного закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания. На основании изложенного просит внести изменения в резолютивную часть обжалуемого приговора, усилив Агаеву ФИО1 и Попову ФИО2 назначенное наказание. Определить Агаеву ФИО1 наказание:

-по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года и 6 месяцев лишения свободы;

-по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы:

-по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Агаеву ФИО1 назначить путем частичного сложения наказаний в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Определить Попову ФИО2 наказание:

-по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы;

-по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Попову ФИО2 назначить путем частичного сложения наказаний в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В дополнительном апелляционном представлении старший помощник Теучежского межрайонного прокурора Кибиткина И.В. просит изменить приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года, поскольку в вводной части приговора указано, что Агаев ФИО1 обвиняется в совершении преступлений предусмотренных ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ, ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ и ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ.

В отношении Попова ФИО2 указано, что он обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст. 228 и ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, согласно обвинительному заключению Агаев ФИО1 обвиняется по ч. 1 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п.п. «е, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а Попов ФИО2 по ч. 1 ст. 30 п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 п.п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1.

Таким образом, в вводной части приговора Теучежского районного суда от 16.12.2015 года, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступления, в совершении которого обвиняются подсудимые, указаны не верно.

В апелляционной жалобе адвоката Неженец С.В. в защиту интересов осужденного Агаева ФИО1 ставится вопрос об изменении приговора Теучежского районного суда от 16.12.2015 года и оправдании Агаева ФИО1 за непричастностью к совершенным преступлениям.

В обоснование доводов жалобы указывает, что приговор постановлен без наличия прямых доказательств виновности Агаева ФИО1 основан лишь на предположениях или доказательствах, не имеющих юридической силы. Так по эпизоду с участием ФИО3 от 08.10.2013 года в приговоре не указано ни одного доказательства подтверждающего, что ФИО3 знала о наркотическом веществе, находящемся в посылке и нет доказательств, что эта посылка предназначалась Агаеву ФИО1 Более того, в судебном заседании ФИО3 утверждала, что посылка предназначалась не Агаеву ФИО1 а ФИО4, которого она знала также как и Агаева ФИО1 и который отбывал наказание в том же исправительном учреждении. Полностью подтверждают показания ФИО3 записи телефонных переговоров зафиксированных на компакт-диске №1736.

По эпизоду приобретения Агаевым ФИО1 наркотических средств 16.12.2013 года по <адрес> при пособничестве ФИО2 также не имеется доказательств участия Агаева ФИО1 Как пояснил сам ФИО2 давая показания в ходе предварительного следствия и в ходе судебного заседания, где взять наркотик ему по телефону рассказывал не Тимур, а неизвестный ему ранее парень. Данные показания подтверждаются заключением фоноскопической экспертизы согласно которому голос в представленных на исследование файлах принадлежит не Агаеву ФИО1

Показания свидетелей ФИО5, ФИО6., ФИО7 и ФИО8 носят лишь косвенный характер, однако легли в основу приговора как доказательства причастности Агаева ФИО1 к совершенному преступлению. В материалах дела не имеется ни одного доказательства наличия каких-либо договоренностей Агаева ФИО1 с кем-либо о приобретении наркотиков.

В связи с изложенным адвокат Неженец С.В. просит изменить приговор и оправдать осужденного Агаева ФИО1

В апелляционной жалобе осужденный Агаев ФИО1 просит отменить приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года и прекратить уголовное дело. В обоснование доводов жалобы указывает, что в материалах дела отсутствует постановление о проведении «проверочной закупки», а также рапорт об обнаружении признаков готовящегося преступления. Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства не было представлено доказательств о намерении Агаева ФИО1 приобрести наркотики у ФИО3 и Попова ФИО2 Все представленные доказательства являются косвенными. По эпизоду от 08.10.2013 года нет фактов, подтверждающих осведомленность ФИО3 и Агаева ФИО1 о наличии наркотиков в пакете. Показания свидетелей ФИО5, ФИО6 и ФИО7 носят предположительный характер. Также не доказан факт участия Агаева ФИО1 в эпизоде приобретения наркотиков от 16.12.2013 года. Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 протокол осмотра места происшествия, заключение эксперта №415 от 24.10.2013 года касаются только процедурных вопросов обнаружения, изъятия и экспертного исследования наркотических средств и не уличают Агаева ФИО1 в причастности к данному преступлению. Уголовное дело возбуждено безосновательно.

В апелляционной жалобе осужденный Попов ФИО2 просит изменить приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года и внести уточнение, что лично он не был знаком с Агаевым ФИО1 Общались только посредством телефонной связи, никогда не встречались.

Как следует из приговора суда Агаев ФИО1 совершил покушение на незаконное приобретение наркотических средств в значительном размере. Он же совершил 2 эпизода покушения на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Попов ФИО2 совершил 2 эпизода пособничества в покушении на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Агаев ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал и пояснил, что режим в колонии не нарушал, наркотики не употреблял, ведет здоровый образ жизни, с ФИО3 никаких отношений не имеет.

Осужденный Попов ФИО2 в судебном заседании вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме.

Несмотря на занятую Агаевым ФИО1 позицию, судом сделан правильный вывод о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом.

Вина осужденного Агаева ФИО1 подтверждена показаниями:

- свидетеля ФИО11., данными им на предварительном следствии, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон (т.4 л.д.116-132), о том, что Агаев ФИО1 через своих знакомых где-то приобретал наркотические средства и также через знакомых перекидывал их на территорию колонии, а потом распределял среди осужденных. Согласно заключению судебной почерковедческой экспертизы №603 от 01.10.2014 года подписи от имени ФИО11 в протоколе допроса в т.4 л.д.116-132 выполнены одним лицом – ФИО11

- свидетеля ФИО3 которая показала, что Агаева ФИО11 знает, общалась с ним с начала 2013 года. В судебном заседании с согласия сторон были оглашены показания свидетеля, данные ею на предварительном следствии, из которых явствует, что с Агаевым ФИО1 постоянно поддерживала телефонную связь, неоднократно возила ему передачи, которые по просьбе Агаева ФИО1 она забирала у разных людей. Так 08.102013 года на выезде из а.<адрес> её остановили сотрудники наркоконтроля и в ходе осмотра машины в пакете, который она забрала по адресу указанному в сообщении от Агаева ФИО1., обнаружили два полимерных свертка округлой формы растительного происхождения. (том №5 л.д.33-36);

- засекреченного свидетеля ФИО5, который показал, что Агаев ФИО1 занимается приобретением наркотиков у наркодиллеров, которые перекидывали через забор;

- засекреченного свидетеля ФИО7., чьи показания были оглашены в порядке ст.281 УПК РФ, который показал, что Агаев ФИО1 организовывал доставку наркотических средств в колонию через своих знакомых;

- засекреченного свидетеля ФИО6., который показал, что Агаев ФИО1 принимает перебросы наркотиков.

Приведенные в приговоре показания свидетелей получены следователем и судом в судебном заседании в установленном законом порядке. Они полностью согласуются с другими приведенными в приговоре доказательствами, и обоснованно судом оценены, как допустимые и достоверные. Причин для оговора Агаева ФИО1 у свидетелей не имелось, суд сделал правильный вывод об отсутствии оснований для того, чтобы не доверять этим показаниям.

Показания приведенных в приговоре свидетелей подтверждаются:

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм от 23.10.2013 г. (т.№5 л.д. 1-27, т.№2 л.д. 35-58), от 20.02.2014г. (т.№2 л.д.7-250, т.3 л.д.1-59) согласно которым свидетель ФИО3 подтвердила, что она участвовала в данном разговоре с Агаевым ФИО1

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 23.10.2013 г. (т.№2 л.д. 35-58) согласно которому свидетель ФИО11 подтвердил, что он участвовал в данном разговоре с Агаевым ФИО1

-заключением эксперта №23 от 05.02.2014г., согласно которому вещество, изъятое 25.12.2013г. в ходе осмотра автомобиля ВАЗ 21061, с государственным регистрационным знаком Р 292 МР, 123 регион, под управлением Попова ФИО2 содержит героин (диацетилморфин) и относится к наркотическим веществам (т.№3 л.д. 202-209);

- протоколом осмотра места происшествия от 25.12.2013г. (т.№2 л.д.10-16);

- заключением эксперта №76 от 20.03.2014г., согласно которому след руки, обнаруженный на коробке, изъятой 25.12.2013г. в ходе осмотра места происшествия принадлежит Попову ФИО2 (т.№3 л.д.241-251).

Суд первой инстанции непосредственно тщательно исследовал все приведенные выше доказательства, дав им надлежащую оценку в приговоре как каждому в отдельности, так и в совокупности. Все приведенные в приговоре доказательства, вопреки доводам жалоб, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются относимыми, допустимыми и достаточными для признания Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 виновными в совершении указанных преступлений.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, принятое решение соответствующим закону и материалам дела, а доводы, изложенные в апелляционных жалобах адвоката и осужденных не основанными на исследованных судом доказательствах.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующих их толкования в пользу осужденных, по делу отсутствуют.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Судом уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все доводы адвоката и осужденных, в том числе и те, на которые они ссылаются в жалобах, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции были тщательно проверены. Все собранные по делу доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Анализ доказательств, приведенных в приговоре, и других данных, имеющихся в материалах дела, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных осужденными преступлений и прийти к обоснованному выводу о виновности, а также о квалификации их действий по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 ч.2 ст. 228, ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ в отношении Агаева ФИО1 и по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228, ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ в отношении Попова ФИО2 является правильной.

Наказание осужденным Агаеву ФИО1 и Попову ФИО2 назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных, а также влияния назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

С учетом изложенных в приговоре обстоятельств совершения преступлений, данных о личности Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 смягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу, что исправление и перевоспитание осужденных, а также достижение целей наказания возможно только в условиях изоляции от общества. Решение суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 и ст. 64 УК РФ обосновано. Таким образом, наказание полностью отвечает требованиям ст. ст. 6, 60 и 66 УК РФ и является справедливым.

С учетом всех изложенных обстоятельств, судебная коллегия находит назначенное осужденным наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям их исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствие с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Агаева ФИО1 в материалах дела имеется рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о проведении «проверочной закупки», а также последующий акт о её проведении (т.3 л.д.147-153).

Вместе с тем суд первой инстанции во вводной части приговора от 16.12.2015 года указал, что Агаев ФИО1 обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 ч.1 ст.228, ч.3 ст.30 ч.2 ст. 228, ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, а Попов ФИО2 обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228, ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ.

Однако как усматривается из обвинительного заключения Агаев ФИО1 обвиняется по ч.1 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а Попов ФИО2 по ч.1 ст.30 п. «а, г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции в нарушение ст.304 УПК РФ указал во водной части приговора от 16.12.2015 года не верную статью Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно положений п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, неправильное применение уголовного закона является основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Дополнительное апелляционное представление старшего помощника Теучежского межрайонного прокурора Кибиткиной И.В. – удовлетворить.

Приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года в отношении Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 - изменить.

Указать во вводной части приговора часть и статью Уголовного кодекса Российской Федерации согласно обвинительному заключению, а именно: в отношении Агаева ФИО1 обвиняемого по ч.1 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. «а» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и в отношении Попова ФИО2 обвиняемого по ч.1 ст.30 п. «а, г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 п.п. «а, г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

В остальной части приговор Теучежского районного суда от 16.12.2015 года в отношении Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 оставить без изменения, а апелляционное представление старшего помощника Теучежского межрайонного прокурора, апелляционные жалобы адвоката Неженец С.В. и осужденных Агаева ФИО1 и Попова ФИО2 без рассмотрения.

Настоящее определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий – А.М. Набокова

Судьи: Л.И. Демьяненко, Р.З. Тачахов

Копия верна:

Судья Верховного Суда

Республики Адыгея                              Р.З. Тачахов