Определение суда апелляционной инстанции по делу № 01-0006/2016 от 21.08.2015

Судья: Глухов А.В. Дело № 10-16220/16

                              АПЕЛЛЯЦИОНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 24 октября 2016 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Федина А.Н.,

судей Котлышевой Н.Р., Мушниковой Н.Е.,

при секретаре судебного заседания: Волобуеве А.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Рыбака М.А.,

адвоката Безрукова И.А.,

осужденного Уколова Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление помощника прокурора Бабушкинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Иванова Р.И., жалобы адвоката Безрукова И.А., осужденного Уколова Е.В.

на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2016 года, которым

Уколов Е.В., ., не судимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере . рублей.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу. Уколов взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислено с 13 апреля 2016 года. В срок наказания зачтен период предварительного содержания под стражей со 02 по 04 сентября 2014 года, период нахождения под домашним арестом с 05 сентября 2014 года по 12 апреля 2016 года. В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котлышевой Н.Р., выслушав мнение прокурора Рыбака М.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, объяснение осужденного Уколова Е.В., выступление адвоката Безрукова И.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против представления, проверив материалы уголовного дела,

                                              установила:

Приговором суда Уколов Е.В. признан виновным в том, что совершил незаконную банковскую деятельность, т.е. осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях когда такое разрешение (лицензия) обязательно, с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 20 января 2011 года по 02 сентября 2014 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Уколов Е.В. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении помощник прокурора Р.И. Иванов, не оспаривая обоснованности осуждения Уколова Е.В., считает, что приговор суда постановлен с неверным применением норм действующего законодательства, поскольку судом неверно установлено обстоятельство, отягчающее наказание, а именно: совершение преступления группой лиц, тогда как обстоятельством, отягчающим наказание Уколову, является совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. В представлении поставлен вопрос об уточнении обстоятельства, отягчающего наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Безруков И.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и Уколова Е.В. оправдать.

В обоснование своих требований адвокат указывает о несправедливости приговора, ссылаясь на то, что суд учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления группой лиц, тогда как данное обстоятельство не устанавливалось в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства. Полагает необоснованными выводы суда в указанной части, считает, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения, указав в приговоре, что Уколов совместно с соучастниками, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, осуществлял незаконную банковскую деятельность. Отмечает, что согласно обвинительного заключения, обвинение признало установленным, что обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется. Указывает, что документы о наличии процессуальных решений о выделении в отдельное производство дел в отношении возможных соучастников в ходе судебного заседания не представлялись и не исследовались. По мнению защитника, суд вышел за пределы своих полномочий, установив наличие обстоятельства, отягчающего наказание, тем самым усилил обвинение. Автор жалобы полагает наказание несправедливым, назначенным без учета личности Уколова, состава его семьи, имущественного положения, отсутствия ущерба, обращает внимание на позицию государственного обвинителя в прениях, просившего назначить наказание условно,

Защитник указывает, что выводы суда о виновности Уколова Е.В. не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным при рассмотрении, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, отмечает, что в материалах дела отсутствуют данные о реальных фактах, месте, обстоятельствах извлечения кем бы то ни было доходов от деятельности, признанной незаконной, источниках этих доходов. По мнению адвоката размер извлеченного дохода материалами уголовного дела не подтверждается. Считает, что экспертами при проведении . экспертизы произведен лишь . расчет при использовании неподтвержденных исходных данных о размере вознаграждения, составляющим . несмотря на то, что в предъявленном обвинении размер вознаграждения составляет не менее . от общей суммы перечисленных . денежных средств. Полагает, что заключение судебно-бухгалтерской экспертизы не отвечает критериям достоверности и допустимости, выводы экспертов не имеют научного и конкретного обоснования, экспертами применялась не подтвержденная методика, считает, что перед экспертами были поставлены вопросы, выходящие за рамки специальных познаний, включая оценочные категории.

Полагает, что по делу не установлено ни одного факта получения кем бы то ни было денежных средств, не установлено какая именно банковская операция была незаконной. При описании существа обвинения не раскрыт способ совершения преступления, поскольку не приведены фактические данные о том, сколько конкретно финансовых операций совершено, когда они осуществлялись, между какими . лицами и в каком размере.

Адвокат обращает внимание, что банковские операции, инкриминируемые Уколову, продолжали осуществляться и после его задержания и изъятия компьютерной техники. Однако данным обстоятельствам суд не дал надлежащую оценку с точки зрения порочности имеющихся в деле доказательств. По мнению адвоката, указанные факты свидетельствуют о том, что банковские операции совершались не Уколовым, а иными лицами, что могло иметь место и до его задержания.

Адвокат полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств о назначении повторных судебных . экспертиз, указывает, что судом не исследованы вещественные доказательства, содержание электронных носителей.

Выражает несогласие с выводами . экспертизы, указывая, что в исследовательской и заключительной части не приведены обстоятельства, на основании которых сделан вывод о том, что файлы содержат «.» именно с изъятого ноутбука. Также адвокат указывает о несоответствии объема данных обнаруженных . файлов, отраженных в протоколе обыска и в протоколе осмотра предметов от . года. При этом отмечает, что с момента изъятия ноутбука в ходе обыска и до момента его осмотра ноутбук хранился у следственных органов. По мнению адвоката, указанные обстоятельства объективно свидетельствуют о том, что у эксперта отсутствовали данные о времени записи этих файлов на компьютер или эти сведения были умышленно сокрыты. Адвокат полагает, что в ходе предварительного следствия не исследовались обстоятельства, касающиеся имеющихся возможностей и фактического использования Уколовым изъятого компьютера для незаконной банковской деятельности.

Защитник указывает о нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, заявляет, что судебное следствие проведено не полно, не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не исследованы письменные материалы дела, прокурором были оглашены документы, не имеющие отношения к обстоятельствам, предъявленного обвинения. Адвокат приводит показания допрошенных свидетелей И., З., С. и считает, что они не подтверждают обвинение, предъявленное Уколову.

Осужденный Уколов Е.В. в апелляционной жалобе, не вдаваясь в выводы суда о виновности и правовую оценку действий, считает, что суд не согласившись с позицией прокурора о мере наказания, не учел наличие обстоятельств, смягчающих ответственность. Осужденный ссылается на наличие положительных характеристик, семейное положение, указывает об отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание. Заявляет, что ущерб государству не причинен. Отмечает, что в ходе предварительного и судебного следствия не допускал нарушений избранной в отношении него меры пресечения в виде домашнего ареста. В жалобе поставлен вопрос об изменении приговора и назначении наказания, не связанного с лишением свободы.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Уколова Е.В. в совершении преступления основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Вина Уколова Е.В. установлена: показаниями свидетеля И., сообщившей об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, занимающихся незаконной банковской деятельностью, в ходе которых был установлен Уколов, который проводил незаконные банковские операции за вознаграждение не менее . от суммы перечисленных . денежных средств, деятельность которого была зафиксирована в результате негласных операций «.», «.», проведенных  в ., где был установлен ., используемый для противоправной деятельности. Были получены содержащиеся в нем сведения об используемых для осуществления незаконной банковской деятельности ., в том числе ., получены выписки о движении денежных средств по расчетному счету ., в ходе обыска в . изъят персональный компьютер, при осмотре которого были получены данные об управлении расчетными счетами ., используемых в том числе для . денежных средств; показаниями свидетеля З., участвовавшего в качестве специалиста при изъятии ноутбука . при производстве ., расположенном по адресу : ., при осмотре которого было установлено, что папка с операционной системой . имела аномально большие размеры, обнаружена . папка , где находилось более . файлов, объемом более . гб, также первоначально на данном компьютере был открыт удаленный рабочий стол, в котором была открыта программа «.», . ., иные . документы. При осмотре удаленного . были обнаружены ., были .. Поиск интересующих . программ осуществлялся . средствами операционной системы . и программой ., никаких программ он на ноутбук Уколова не копировал. В ходе обыска он указал, что папка содержит более . файлов объемом более . гб, поскольку считывание обнаруженного количества файлов в полном объеме занимало большое количество времени, в связи с чем было невозможно его произвести при обыске. Впоследствии при осмотре ноутбука было установлено точное количество файлов и их объем; показаниями свидетеля К. об обстоятельствах проведения обыска; показаниями свидетеля Ш.о том, что на рабочем столе всегда находился ноутбук ., который использовался Уколовым; показаниями свидетелей С., Т., согласно которым Уколов . и т. д. Совместной . деятельности .не вело; показаниями свидетелей Ш., Ш., Л., П., К., К., Б., Г., А., П., С., З., М., Б., Н., Р. о том, что они не имеют отношения к . и никогда не вели . деятельность; заключением . экспертизы, согласно которой в ноутбуке . обнаружены . файлы, содержащие сведения о дате и времени сохранения (последнего изменения), а также изображение файлов-ярлыков и запущенных программ, которые установлена на . ноутбука ., обнаруженные файлы не модифицировались; заключением судебной . экспертизы, которым установлены проведенные операции, суммы операций и размер вознаграждения за осуществление незаконной банковской деятельности по переводу денежных средств из .; протоколом обыска с план-схемой, которым зафиксировано обнаружение и изъятие ноутбука, мобильных телефонов, флеш-носителей, используемых Уколовым; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, содержащей разговоры Уколова, в том числе о получении денежных средств, вознаграждения в процентном отношении от суммы проведенной операции, в том числе ., а также просмотра видеофайлов с камеры скрытого наблюдения, расположенной в . Уколова, согласно которым . последнего находятся от .до . мобильных телефонов, Уколов использует ноутбук ., набирает тексты, а также другими доказательствами, в том числе вещественными, подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Вопреки доводам защиты, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, в том числе при проведении экспертиз, а также сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает. В том числе у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в заключениях ., . экспертиз, исследования по которым проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства, специалистами компетенция и квалификация которых сомнений не вызывает, выводы экспертов аргументированы и основаны на данных проведенных исследований, при этом сведений о недостаточности данных для разрешения поставленных перед экспертами вопросов не имеется. В этой связи доводы защиты о неполноте проведенных исследований, наличии оснований для назначения повторных экспертиз нельзя признать состоятельными.

Сведений, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний по обстоятельствам дела, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, не установлено.

Вопреки доводам жалобы, судом правильно установлены фактические обстоятельства содеянного, в том числе способ совершения преступления и обоснованно сделан вывод о виновности Уколова, с которым судебная коллегия соглашается.

Доводы Уколова о непричастности к преступлению были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, мотивы принятого решения приведены в приговоре суда, основаны на установленных обстоятельствах. Оснований для иной оценки версии Уколова судебная коллегия не усматривает.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, предоставив стороне защиты и обвинения равные возможности при реализации своих прав, разрешил по существу в соответствии с требованиями УПК РФ заявленные ходатайства и привел мотивы принятых решений по их рассмотрению. Судебное разбирательство проведено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

Вопреки утверждениям защиты, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Исходя из установленных обстоятельств действия Уколова Е.В. правильно квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ, как незаконная банковская деятельность, т. е. осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, с извлечением дохода в особо крупном размере. Выводы суда о правовой оценке действий Уколова Е.В. надлежаще мотивированы в приговоре, с которыми судебная коллегия соглашается. Вопреки доводам адвоката, судом установлены все значимые для правовой оценки действий виновного обстоятельства, свидетельствующие о том, что Уколов, не имея соответствующего разрешения, в нарушение норм действующего законодательства систематически на возмездной основе оказывал услуги по осуществлению ., извлекая доход в виде .  за проведение банковских операций, размер которого верно установлен судом и является особо крупным. Оснований сомневаться в правильности установленной суммы извлеченного дохода, а также в ., вменяемой в размере не менее ., при наличии данных и об иных процентных ставках, размер которых превышает ., не имеется.

При определении вида и размера наказания Уколову суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения, характеризующие личность осужденного, данные о семейном положении, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, исходя из данных предъявленного обвинения и обстоятельств, установленных при рассмотрении. Выводы суда о назначении наказания в условиях изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы. Каких-либо новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, судебной коллегией не установлено.

Суд правильно установил наличие в действиях Уколова обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренное п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а именно совершение преступления группой лиц, т.к. согласно обвинительного заключения и установленным судом обстоятельствам им совершено преступление совместно с соучастниками.

Позиция защиты об отсутствии данных об исследовании постановления о выделении уголовного дела в отношении соучастников противоречит материалам дела и сама по себе не ставит под сомнение наличие в действиях Уколова данного отягчающего наказания обстоятельства.

Принимая во внимание, что государственный обвинитель в судебном заседании не указывал на обстоятельства, отягчающие наказание, учитывая, что приговор постановлен 13 апреля 2016 года, а апелляционное представление внесено 30 сентября 2016 года, оснований для ухудшения положения осужденного Уколова, как об этом поставлен вопрос в представлении, не имеется.

Назначенное наказание является справедливым, соответствует требованиям уголовного закона, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

  Вместе с тем, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Принимая решение об уничтожении вещественных доказательств ноутбука ., . флешкарт, . мобильных телефонов ., содержащих информацию, значимую для уголовного дела, суд не учел, что из настоящего уголовного дела в отдельное производство выделено уголовное дело в отношении соучастников ( том . л.д. .), которое до настоящее времени не рассмотрено.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в части разрешения судьбы указанных вещественных доказательств следует изменить и оставить их на хранении в . до разрешения уголовного дела в отношении соучастников Уколова.

Нарушений норм уголовно - процессуального закона в ходе предварительного следствия, а также в ходе судебного заседания, влекущих отмену состоявшегося судебного решения, в том числе по доводам защиты, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь 389-15, 389-20, 389-26, 389-28, 389-33 УПК РФ,

                                                 определила:

Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 апреля 2016 года в отношении Уколова Е.В. изменить:

вещественные доказательства: ноутбук . серийный номер .; флешкарту .серийный номер .; флешкарту .серийный номер .; мобильные телефоны: . оставить на хранении в . до разрешения выделенного уголовного дела в отношении соучастников.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: