Решение по делу № null от 03.05.2012

Судья Яцык А.В. Дело № 22-1910/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красногорск 13 марта 2012 г.

Московская область

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе

председательствующего Тихонова Е.Н.

судей Мосиной И.А. и Зепаловой Н.Н.

при секретаре Цепалиной Л.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 13 марта 2012 г. уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя – помощника Химкинского городского прокурора Сеничевой И.С. и кассационной жалобе осужденной Богдановой Л.Н. на приговор Химкинского городского суда Московской области от 01 декабря 2011 г., которым

Фриде Дмитрий Сергеевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Химки Московской области, ранее судимый: 17.06.2010 г. Химкинским городским судом Московской области по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 г. 6 мес. ИР, с удержанием из заработка 15 % в доход государства,

осужден по ст. 30 ч. 3 - 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному Фриде Д.С. наказанию частично, с учетом положений ч. 1 п. «в» ст. 71 УК РФ, присоединена неотбытая им часть наказания по приговору Химкинского городского суда Московской области от 17.06.2010 г. и окончательно назначено 4 года 9 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Богданова Людмила Николаевна, 24 сентября 1976 года рождения, уроженка с. Соколово Кирсановского района Тамбовской области, ранее не судимая,

осуждена по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Мосиной И.А., выступление адвоката Гаврилова А.В., в защиту осужденной Богдановой Л.Н., поддержавшего доводы жалобы осужденной Богдановой Л.Н., адвоката Сенкевич К.И., в защиту осужденного Фриде Д.С., поддержавшей доводы кассационного представления, а также мнение прокурора Ивановой Д.В., полагавшей приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Фриде Д.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Богданова Д.Н. признана виновной в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере.

Преступления были совершены в г.о. Химки Московской области, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Фриде Д.С. виновным себя признал частично, подсудимая Богданова Л.Н. вину не признала.

В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник Химкинского городского прокурора Сеничева И.С. не оспаривая выводов суда о виновности осужденных и квалификации их действий, просит приговор суда изменить по следующим основаниям.

Так суд, согласившись с мнением государственного обвинителя, правильно квалифицировал действия Фриде Д.С. по ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, однако в описательно-мотивировочной части приговора ссылки на ч. 3 ст. 30 УК РФ не сделал, в связи с чем в этой части приговор подлежит изменению.

Кроме этого, просит исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о наличии в действиях Фриде Д.С. рецидива преступлений и в связи с этим снизить наказание, поскольку ст. 228 ч. 1 УК РФ, по которой Фриде Д.С. ранее был осужден, с учетом изменений внесенных в ст. 15 УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 420–ФЗ стала относиться к категории преступлений небольшой тяжести, и согласно ст. 18 УК РФ данная судимость не может учитываться при признании рецидива преступлений.

В кассационной жалобе осужденная Богданова Л.Н. утверждает, что наркотического средства у нее на момент задержания не было, доказательств ее вины в материалах дела нет. Все обвинение строиться на неоднозначных показаниях понятых, и ложных показаниях оперативных сотрудников, действия которых по ее задержанию были незаконными. Следствие по делу проведено с грубыми нарушениями, в ходе расследования была утеряна ее сумка, в которой якобы находились наркотики. Судебное разбирательство по делу также проведено с нарушением норм УПК РФ, за время судебного следствия сменилось несколько государственных обвинителей, что повлияло на окончательные выводы суда. Считает, что суд односторонне, с обвинительным уклоном рассмотрел дело, не учел всех обстоятельств произошедшего, проигнорировал все ее показания и не принял во внимание данные о ее личности и состояние здоровья. Просит всесторонне рассмотреть жалобу, изменить приговор суда, переквалифицировать ее действия на ст. 228 ч. 1 УК РФ и назначить наказание не связанное с лишением свободы или назначить отбытие наказания в колонии-поселении.

Возражая на кассационную жалобу осужденной Богдановой Л.Н., государственный обвинитель - помощник Химкинского городского прокурора Сеничева И.С. указывает на необоснованность ее доводов и просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, а также возражений на жалобу, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Виновность Фриде Д.С. в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, установлена исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре, в кассационных представлении и жалобе не оспаривается.

Виновность Богдановой Л.Н. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере, вопреки доводам ее жалобы установлена и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, подробный анализ которых также приведен в приговоре, а именно: показаниями свидетелей ФИО20 и ФИО21., являющихся о/у ОРЧ (УР) Сходненского отдела полиции Управления МВД РФ по г.о. Химки, о том, что в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» ими были задержаны и доставлены в отдел полиции Фриде Д.С., Богданова Л.Н. и ФИО26. У Богдановой Л.Н. при себе имелась черная сумка, в которой как выяснилось позже, был обнаружен сверток с героином; показаниями свидетеля ФИО22. – ст. о/у ОРЧ (УР) Сходненского отдела полиции Управления МВД РФ по г.о. Химки о том, что она в присутствии понятых проводила личный досмотр задержанной Богдановой Л.Н. Перед досмотром она спросила у Богдановой Л.Н. имеются ли при ней наркотические средства, на что последняя ответила отрицательно. В ходе досмотра в сумке Богдановой Л.Н. был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом. Богданова Л.Н. пояснила, что сверток принадлежит ей, в свертке находится героин приобретенный ею для личного употребления; показаниями свидетелей ФИО23. и ФИО24., присутствующих в качестве понятых при личном досмотре Богдановой Л.Н., согласно которым в сумке Богдановой Л.Н. были обнаружены шприцы, флакон с черным осадком и сверток с порошкообразным веществом. Богданова Л.Н. пояснила, что в принадлежащем ей свертке находится героин для личного употребления; оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 ч. 3 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО25., о том, что 06.07.2011 г. к ней в квартиру, где она проживала совместно с Фриде Д.С. пришла Богданова Л.Н., достала из своей сумки сверток и сказала, что в нем находится героин. Сверток по ее мнению содержал 2-3 гр. героина. Фриде Д.С. переговорил с Богдановой Л.Н. и покинул квартиру, а Богданова Л.Н убрала сверток обратно в сумку. Через некоторое время она с Богдановой Л.Н. решили пойти на улицу. При выходе из подъезда, они были задержаны сотрудниками уголовного розыска и доставлены в отдел полиции, где был проведен их личный досмотр; протоколом личного досмотра Богдановой Л.Н., в ходе которого в сумке последней был обнаружен сверток с порошкообразным веществом; заключением эксперта, о том, что вещество, изъятое в ходе личного досмотра Богдановой Л.Н., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят: героин (диацетилморфин)», 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 2,54 гр. (0,01 грамма вещества было израсходовано при проведении исследования); а также другими, указанными в приговоре доказательствами, в том числе и показаниями осужденного Фриде Д.С. о том, что 06.07.2011 г. к нему пришла Богданова Л.Н. отдала долг в сумме 2500 руб. и попросила впустить ее в квартиру, т.к. намеревалась сделать себе инъекцию. С разрешения своей сожительницы Котеневой Н.А. он впустил Богданову Л.Н. в квартиру, где та из принесенного с собой героина сделала себе инъекцию. В просьбе сделать инъекцию ему, Богданова Л.Н. отказала, сославшись на то, что количества наркотика для двух инъекций недостаточно.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны судом допустимыми. Достоверность и допустимость доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у кассационной инстанции сомнений не вызывает.Как усматривается из представленных материалов дела, показания всех свидетелей, были тщательно исследованы в ходе судебного заседания, их показаниям суд дал надлежащую оценку, мотивировав свои выводы в приговоре, которые судебная коллегия находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств.

Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении Богдановой Л.Н., оснований для оговора ими осужденной, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Богдановой Л.Н., на правильность применения уголовного закона и определение ей меры наказания, материалами дела не установлено.

Судом дана также надлежащая оценка и показаниям самой осужденной Богдановой Л.Н. данным в ходе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции, исходя из совокупности доказательств, счел возможным доверять ее показаниям в части, не противоречащей предъявленному обвинению, и обоснованно отверг ее доводы, противоречащие обвинению, по мотивам, изложенным в приговоре.

Представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно признал осужденную Богданову Л.Н. виновной и правильно квалифицировал ее действия с учетом позиции государственного обвинителя, высказанной в судебных прениях по ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Действия осужденного Фриде Д.С. судом, также с учетом позиции государственного обвинителя, высказанной в судебных прениях, правильно квалифицированы по ст. 30 ч. 3 – 228-1 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств и должным образом мотивированы в приговоре. Отсутствие указания на ч. 3 ст. 30 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора, каких-либо сомнений и неясностей в правильности квалификации действий осужденного не вызывает, поэтому доводы кассационного представления в этой части судебная коллегия оставляет без удовлетворения.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованием УПК, стороны не были ограничены в праве представлять суду доказательства, все заявленные сторонами ходатайства судом были разрешены, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Замечания на протокол судебного заседания, поданные Богдановой Л.Н., рассмотрены председательствующим в соответствии со ст. 260 УПК РФ и отклонены. Оснований для признания постановлений председательствующего, вынесенных по результатом рассмотрения замечаний, необъективными и необоснованными не имеется.

В соответствии со ст. 246 УПК РФ государственное обвинение могут поддерживать несколько прокуроров. Если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность дальнейшего участия прокурора, то он может быть заменен. Замена прокурора не влечет за собой повторения действий, которые к тому времени были совершены в ходе судебного разбирательства. Таким образом, доводы кассационной жалобы осужденной Богдановой Л.Н. о нарушении норм уголовно-процессуального закона, выразившемся в участии в деле нескольких государственных обвинителей, не состоятельны.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Проанализировав совокупность всех данных о личности осужденных Фриде Д.С. и Богдановой Л.Н., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения им наказания, связанного с изоляцией от общества.

При назначении осужденным наказания, суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства происшедшего, данные о личности виновных и все достоверно установленные в судебном заседании влияющие на вид и размер наказания обстоятельства, в том числе и состояние здоровья осужденной Богдановой Л.Н.

В соответствии с требованиями ст. 307 п. 4 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы решения всех вопросов, связанных с назначением наказания, при этом счел возможным не применять дополнительные наказания в виде штрафа к осужденной Богдановой Л.Н. и ограничения свободы к осужденному Фриде Д.С. и обоснованно пришел к выводу об отсутствии законных оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения осужденной Богдановой Л.Н. определен в строгом соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которого женщинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях общего режима, и другой вид исправительного учреждения назначен быть не может.

В этой связи оснований для удовлетворения жалобы осужденной Богдановой Л.Н., не имеется.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного осужденными, оснований для изменения категории преступлений, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия, приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора Химкинского городского суда Московской области от 01 декабря 2011 г. в отношении Фриде Д.С.

Как усматривается из приговора, в качестве обстоятельства отягчающего наказание осужденному Фриде Д.С. было учтено наличие рецидива преступлений, поскольку он ранее судим за совершение умышленного преступления средней тяжести, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ, судимость за которое не погашена, и вновь совершил умышленное преступление.

Федеральным законом от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, в частности, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ, к преступлениям небольшой тяжести стали относиться умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом, не превышает трех лет лишения свободы.

Таким образом, ст. 228 ч. 1 УК РФ стала относиться к категории преступлений небольшой тяжести.

В соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

В связи с этим, из приговора подлежит исключению обстоятельство отягчающее наказание Фриде Д.С. - рецидив преступлений, а назначенное ему наказание смягчению, поскольку оно назначалось при наличии этого отягчающего наказание обстоятельства.

Исключение из приговора рецидива преступлений не влечет изменения вида исправительного учреждения, в котором осужденному Фриде Д.С. назначено отбытие наказание, поскольку согласно п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавших лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Химкинского городского суда Московской области от 01 декабря 2011 г. в отношении Фриде Дмитрия Сергеевича изменить:

- исключить из приговора указание суда о наличии в действиях Фриде Д.С. отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений;

- снизить назначенное Фриде Д.С. наказание по ст. 30 ч. 3 – ст. 228-1 ч. 1 УК РФ - до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному Фриде Д.С. наказанию частично, с учетом положений ч. 1 п. «в» ст. 71 УК РФ, присоединить неотбытую им часть наказания по приговору Химкинского городского суда Московской области от 17.06.2010 г. и окончательно назначить Фриде Д.С. наказание в виде 4 (четырех) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Фриде Д.С. оставить без изменения.

Этот же приговор в отношении Богдановой Людмилы Николаевны - оставить без изменения.

Кассационное представление удовлетворить частично, кассационную жалобу осужденной Богдановой Л.Н. отставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи