Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2038/2014 от 26.03.2014

Судья – Дзюбенко О.В. Дело № 22-2038/12

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 16 апреля 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего Иванова А.А.,

судей Поповой С.Г. и Макаровой Е.И.,

при секретаре судебного заседания Бондаренко М.В.,

с участием прокурора Пшидаток С.А.,

осужденного Остапенко В.Н.,

его защитника - адвоката <данные изъяты>

защитника <данные изъяты>,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Остапенко В.Н., апелляционные жалобы адвоката <данные изъяты>, защитника <данные изъяты> в интересах осужденного Остапенко В.Н. на приговор Ейского городского суда от 24.01.2014 года, которым

Остапенко Виктор Николаевич, родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты> Краснодарского края, гражданин РФ, военнообязанный, не женатый, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30 – п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Поповой С.Г., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб, выступление осужденного Остапенко В.Н., его адвоката <данные изъяты> и защитника <данные изъяты>, поддержавших доводы жалоб и просивших приговор суда отменить, выступление прокурора Пшидаток С.А., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда Остапенко В.Н. признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в значительном размере,

Преступление совершено им в <данные изъяты> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат <данные изъяты> считает приговор суда несправедливым и незаконным ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что заключение эксперта №<данные изъяты> от <данные изъяты> является недопустимым доказательством, поскольку вопреки требованиям ст.14 ФЗ от 31.05.2001 года №73-ФЗ «О государственной экспертной деятельности в РФ», в заключении эксперта, как и в уголовном деле отсутствует доказательство того, что начальник <данные изъяты> России по <данные изъяты> кому-либо поручал проведение экспертизы, отсутствует информация о том, кто взял с эксперта подписку о том, что ему разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 307 УК РФ, а также отсутствуют сведения кто и каким образом передал экспертное заключение обратно следователю. Также указывает, что действия свидетеля <данные изъяты> и оперуполномоченных носили провокационный характер, а их показания противоречивы. Кроме того, в судебном заседании свидетель <данные изъяты> дал ложные показания, пояснив, что <данные изъяты> Остапенко сам позвонил ему и предложил приобрести <данные изъяты>, что противоречит детализации телефонных переговоров. Полагает приговор суда вынесен с обвинителем уклоном и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник <данные изъяты> полагает приговор суда несправедливым в части квалификации действий осужденного, полагает у Остапенко не было умысла на сбыт наркотиков, как и самих наркотиков. Также полагает, что приговор вынесен с обвинительным уклоном, доказательства защиты судом не приняты во внимание, экспертиза по делу проведена с нарушениями закона, наказание назначено без учета личности осужденного, слишком сурово, не мотивировано и не соответствует содеянному. Указала, что проверочная закупка проведена незаконно и безосновательно, в действиях оперуполномоченных усматривается провокация, поскольку без их вмешательства указанное преступление не было бы совершено, а как следствие – доказательства полученные в результате такой проверочной закупки должны были быть признаны судом недопустимыми. Также указала, что показания, данные Остапенко на предварительном следствии противоречат действительности и не могли быть положены судом в основу приговора. Также в подтверждение своих доводов сослалась на детализацию телефонных соединений и стенограмму телефонных переговоров между Остапенко и <данные изъяты>, из которой видно, что Остапенко приобрел наркотик у третьего лица и передал его <данные изъяты> по его же просьбе. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, освободив Остапенко от отбывания наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Остапенко полагает приговор суда незаконным, поскольку в нем имеется значительное количество противоречий, не устраненных судом, что суд в основу приговора положил показания, данные им на предварительном следствии под давлением оперативных сотрудников МВД, от которых в судебном заседании отказался, показания свидетелей противоречивы. Указывает, что в данном преступлении он выступал как посредник в интересах друга, приобрел наркотик за его же деньги и умысла на сбыт у него не имелось, что подтверждается имеющимися в деле стенограммами телефонного разговора и диктафонной записи их разговора между ним и приобретателем при передаче денег. Просит оправдать его в совершении сбыта наркотических средств, поскольку его действия носили посреднический характер.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ейской межрайонной прокуратуры <данные изъяты> опровергает приведенные в жалобе доводы, просит приговор суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб просит отказать.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению в части юридической квалификации действий осужденного в виду неправильного применения уголовного закона.

Из материалов дела следует, что согласно показаниям засекреченного свидетеля <данные изъяты>, Остапенко сам позвонил ему и предложил сбыть наркотик. Однако, из детализации телефонных соединений между Остапенко и <данные изъяты> (т.2 л.д.42) следует, что <данные изъяты> сам неоднократно (5 раз) звонил Остапенко, а Остапенко 1 раз ответил ему СМС-сообщением, что подтверждается показаниями самого осужденного Остапенко, данных им как в ходе предварительного следствия (л.д.37), так и в судебном заседании (л.д. 142) и опровергает показания <данные изъяты> Кроме того, из указанной стенограммы телефонных переговоров между <данные изъяты> и Остапенко, а также из стенограммы аудиозаписи, сделанной в ходе проведения ОРМ (т.1 л.д. 45) подтверждается версия осужденного о том, что он не покушался на сбыт наркотика <данные изъяты>, а являлся лицом, заранее обещавшим приобрести и передать наркотическое средство. Указанное также подтверждается фонограммой <данные изъяты> записи разговора между Остапенко и <данные изъяты> (л.д.68), из которой следует, что наркотик приобретался третьим лицом по имени <данные изъяты>. Таким образом опровергаются как версия самого свидетеля <данные изъяты> о том, что Остапенко лично сбывал наркотические средства, так и показания осужденного Остапенко о приобретении и изготовлении им наркотика, данные им на предварительном следствии.

В судебном заседании осужденный Остапенко отказался от показаний, данных им на предварительном следствии, ввиду оказания на него давления, частично признал свою вину и пояснил, что переданный <данные изъяты> наркотик приобрел у некоего гражданина по имени <данные изъяты>, который за этим же наркотиком на своем мопеде ездил в станицу <данные изъяты>

Таким образом, судебная коллегия полагает, что показания осужденного Остапенко, данные им в ходе судебного заседания последовательны, непротиворечивы и подтверждаются имеющимися в деле и указанными выше доказательствами и опровергают версию следствия и суда о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, поскольку на момент обращения <данные изъяты> к Остапенко, последний не имел наркотического средства, которое мог бы продать и цену на него не знал. При этом, купленный <данные изъяты> у Остапенко наркотик, принадлежал <данные изъяты>, который и забрал свое имущество как владелец, а из стенограммы диктафонной записи переговоров между <данные изъяты> и Остапенко следует, что последний себе лично ничего не оставил, никакой выгоды для себя не получил.

Относительно данной судом юридической оценки действий Остапенко по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Из содержания п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.07.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции от 23.12.2010 года) следует, что действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, Остапенко не является субъектом инкриминируемого ему преступления и его действия, в соответствии с ч.3, 4 ст. 34 УК РФ должны быть квалифицированы по ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, как пособника, действовавшего в интересах приобретателя наркотического средства, оказавшего ему помощь за его же деньги, поскольку из материалов дела не усматривается у осужденного оснований для приобретения им наркотиков, кроме неоднократных звонков Быстрого и его обращения с такой просьбой. Кроме того, в материалах дела не содержится сведений и доказательств о том, что Остапенко ранее сбывал, хранил, либо перевозил наркотические средства, либо имел договоренности с потребителями об их сбыте и т.п., а сама по себе передача наркотического средства другому лицу не может быть квалифицирована как сбыт в отсутствие установленного у виновного умысла на распространение наркотических средств.

Версия свидетеля <данные изъяты> о предварительной встрече с Остапенко, при которой он узнал, что Остапенко сбывал наркотики, по мнению судебной коллегии является голословной и не подтверждена ни одним доказательством. Доказательств, свидетельствующих о том, что Остапенко продавал принадлежащие ему наркотики, а также действовал с каким-либо корыстным мотивом, в том числе в интересах лица, у которого приобрел наркотик, в приговоре не приведено и в материалах дела не имеется.

Версия суда о том, что Остапенко сам устанавливал цену на наркотическое вещество, мог самостоятельно ее изменять, по мнению судебной коллегии также не состоятельна и опровергается упомянутой выше стенограммой телефонных переговоров между Остапенко и <данные изъяты>, а также показаниями самого свидетеля <данные изъяты> (лд.46), из которых следует, что цена на переданный наркотик была изначально неизвестна и изменилась в связи с изменением количества наркотика.

Экспертным заключение по настоящему делу установлено, что масса марихуаны составила 20,3 гр., что с учетом Постановления Правительства от 01.10.2012 года (в редакции от 22.03.2014 года) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств..» является значительным размером, что правильно установлено судом. При этом, вопреки доводам апелляционных жалоб, экспертное заключение назначено в соответствии с положениями главы 27 УПК РФ, соответствуют требованиями ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального закона №73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Как видно, в них отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, обоснование и формулировка выводов по всем поставленным вопросам. При этом эксперт, производивший исследование предупрежден по ст. 307 УК РФ, о чем имеется его роспись.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований сомневаться в достоверности экспертного заключения.

Доводы жалоб о провокации со стороны органов МВД судебная коллегия полагает несостоятельными, поскольку как видно из материалов дела, проверочная закупка проводилась сотрудниками правоохранительных органов не с целью формирования у Остапенко преступного умысла и исскуственного создания доказательств его преступной деятельности, а для решения поставленных перед ними ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений. Так, проверочная закупка в рамках данного дела была проведена для проверки имевшейся оперативной информации, предоставленной <данные изъяты> о причастности Остапенко к незаконному сбыту наркотических средств, выявления и документирования совершаемого им преступления. Поэтому оснований для признания провокации со стороны оперуполномоченных, равно как и для признания проверочной закупки незаконной, не имеется.

Поскольку приобретение Остапенко наркотика происходило <данные изъяты> года, то есть на день раньше вмененного преступления и объективная сторона указанного преступления доведена им до конца, то у суда есть все основания полагать, что осужденным совершено оконченное преступление.

Учитывая, что наказание за сбыт наркотического средства в значительном размере - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусмотрено в виде лишения свободы от 8 до 15 лет, а наказание за приобретение наркотического средства в значительном размере предусмотрено в виде лишения свободы до 3 лет, что улучшает положение осужденного, так как изменилась степень общественной опасности совершенного преступления, преступление перешло из категории особо тяжких в категорию преступлений небольшой тяжести, то в данном случае, с учетом вносимых изменений, назначаемое Остапенко наказание подлежит отбытию в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ в колонии-поселении.

При назначении наказания Остапенко, судебная коллегия учитывает тяжесть содеянного, в качестве смягчающего наказание обстоятельства коллегия признает признание Остапенко своей вины в посредничестве в приобретении наркотических средств, положительные характеристики, отягчающих его вину обстоятельств коллегия не усматривает.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения с. 15, 64 либо ст. 73 УК РФ коллегия не усматривает.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ейского городского суда Краснодарского края от 24.01.2014 года в отношении Остапенко Виктора Николаевича – изменить.

Переквалифицировать действия Остапенко Виктора Николаевича с ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой ему назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в апелляционном порядке, предусмотренном ст. 401.3 УПК РФ в течение одного года со дня его провозглашения.

Председательствующий:

Судьи: