Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1704/2021 от 25.02.2021

Судья Новиков Н.И.      Дело № 22-1704/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

17 марта 2021 года                        г. Краснодар

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего                    Коннова А.А.,

судей                     Калининой И.А., Лопушанской В.М.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи                         Череп И.П.

с участием прокурора                     Амбарова Д.М.

осужденного (ВКС) Гричаникова Д.Г.

защитника осужденного адвоката     Куркина Д.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Калининой И.А. уголовное дело по апелляционному представлению заместителя транспортного прокурора Иванова К.П. и апелляционной жалобе адвоката Куркина Д.Ю., действующего в интересах осужденного Гричаникова Д.Г., на приговор Кропоткинского городского суда от 15 января 2021 года, которым

Гричаников Д.Г.,

<Дата ...> года рождения, уроженец

<Адрес...>

гражданин РФ, ранее судимый:

- 25 апреля 2018 года приговором Тбилисского районного суда по ч.1 ст. 264 УК РФ к 8 месяцам принудительным работ, с удержанием 5% заработка в доход государства с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года; от отбывания наказания в виде исправительных работ уклонился, наказание не отбыто,

признан виновным и осужден:

- по «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному приговором Кропоткинского городского суда от 15 января 2021 года, присоединено неотбытое наказание по приговору Тбилисского районного суда по ч.1 ст. 264 УК РФ и окончательно назначено наказание Гричаникову Д.Г. наказание в виде 8 лет 2-х месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 11 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Калининой И.А., выслушав осужденного Гричаникова Д.Г. и его защитника адвоката Куркина Д.Ю., просивших об удовлетворении апелляционной жалобы, прокурора Амбарова Д.М., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Гричаников Д.Г. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Он же признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Преступления совершены 29 апреля 2018 года и 03 октября 2018 года при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гричаников Д.Г. вину в совершении инкриминируемых преступлениях признал частично.

В апелляционном представлении заместитель транспортного прокурора Иванов К.П. не оспаривая виновность и квалификацию содеянного полагает, что приговор незаконен в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального и неправильным применения уголовного закона и подлежит изменению по следующим основаниям. По мнению автора представления, на момент вынесения приговора Гричаников подлежал освобождению от уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ. Просит приговор суда изменить, внести в описательно-мотивировочную часть указание о том, что действия Гричаникова Д.Г. суд квалифицирует по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ; освободить Гричаникова Д.Г. от уголовной ответственности по ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности по основаниям, установленным п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ и п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ; исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о признании виновным Гричаникова Д.Г. и его осуждения по ч.1 ст. 228 УК РФ; исключить из резолютивной части приговора указание о сложении наказаний на основании ч.3 ст. 69 УК РФ; снизить окончательное наказание Гричаникову Д.Г. в результате частичного присоединения на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ не отбытого наказания по приговору Тбилисского районного суда от 25 апреля 2018 года по ч.1 ст. 264 УК РФ до 8 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Куркин Д.Ю. полагает приговор суда подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законодательства, а также в связи с его несправедливостью. Указывает, что обвинительный приговор не может основываться на предположениях или доказательствах, полученных с нарушением закона. По мнению автора жалобы, положенные в основу обвинительного приговора доказательства, а именно свидетельские показания засекреченных свидетелей не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку один из таких свидетелей отказался от ранее данных им показаний, все показания он давал под воздействием и давлением на него со стороны сотрудников полиции, иные засекреченные свидетели на вызовы суда не являлись, после чего были оглашены их показания в период следствия. Кроме того, сторона защиты обращала внимание суда на невозможность использования результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками правоохранительных органов, однако суд в нарушение законодательства использовал и сослался в приговоре на такие данные, проигнорировав, что ряд из них получен с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Считает, что действия Гричаникова Д.С. необходимо квалифицировать как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств, так как Гричаников приобрел наркотическое вещество в интересах И.., за его денежные средства и для совместного употребления. Никакой экономической выгоды, кроме как получить возможность употребить часть наркотика в качестве вознаграждения Гричаников Д.С. не получил. В ходе предварительного и судебного следствия было установлено, что осужденный не имел наркотического средства, которое мог бы продать, а приобретал его для И. за его денежные средства и у неустановленных следствием лиц. Более того, Гричаников Д.Г. был необоснованно подвергнут уголовному наказанию по ч.1 ст. 228 УК РФ по истечению срока давности привлечения к уголовной ответственности. Просит приговор суда отменить, отправить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По результатам апелляционного судебного разбирательства судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в незаконном сбыте наркотических средств, а также в незаконном приобретения и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

Виновность Гричаникова Д.Г. в инкриминируемых ему деяниях подтверждена показаниями свидетеля «И.», который приобрел наркотическое средство у Гричаникова Д.Г., показаниями свидетелей М., Ю., Т., М., Б., Ш., Г., К., М., Н., Б., Ш., П., К., Д., С., Ч,, Е., Г., Л.; письменными материалами дела, заключениями экспертиз.

Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Гричаникова Д.Г. умысла на распространение наркотического средства, как и провокация сбыта судом первой инстанции правильно оценены как надуманные и несостоятельные, целью которых является уход от ответственности.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (в ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственной.

Как усматривается из материалов дела и не отрицается самим осужденным, «И.» перевел на Киви-кошелек Гричаникова Д.Г. денежные средства в размере <№...> рублей для оплаты наркотического средства, которое было передано «И.» Гричаниковым Д.Г. непосредственно в момент встречи. Умысел на незаконный сбыт наркотических средств и отсутствие провокации также подтверждается фактом перевода денежных средств в сумме <№...> рублей на абонентский номер, привязанный к Киви-кошельку, принадлежащему Гричаникову Д.Г.

Кроме того, доводы апелляционной жалобы относительно приобретения Гричаникова Д.Г. наркотического средства для совместного употребления опровергается материалами уголовного дела. Так, Гричаников Д.Г. после передачи наркотического средства И., не остался с ним для совместного употребления наркотического средства, а уехал. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями самого Гричаникова Д.Г., показаниями свидетеля И., М., Ю.

Доказательства виновности осужденного, исследованные в судебном заседании, допустимые, достаточные для приведенных в приговоре выводов суда, собраны с соблюдением требований ст. ст. 73, 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не возникает.

Выводы суда о виновности осужденного Гричаникова Д.Г. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и в полном объеме подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

При таких данных обвинительный приговор в отношении Гричаникова Д.Г. постановлен обоснованно, юридическая оценка его действий является верной.

Доводы жалобы о том, что в отношении Гричаникова Д.Г. имела место провокация сбыта со стороны сотрудников полиции при проведении «проверочной закупки» опровергаются материалами уголовного дела. Кроме того, данные доводы стороны защиты были рассмотрены в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, они признаны несостоятельными. В том числе, в приговоре суда дана надлежащая оценка действиям сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и судом апелляционной инстанции также не установлено сведений, указывающих на склонение, побуждение в прямой или косвенной форме сотрудниками полиции Гричаникова Д.Г., к совершению противоправных действий в нарушение требований, предусмотренных ст. 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Кроме того, судом первой инстанции дана оценка изменившимся показаниям свидетелей Б. и Ш.

Так, показания свидетеля Б. об оказании на него давления со стороны сотрудников полиции с целью дачи им уличающих Гричаникова Д.Г. в сбыте наркотических средств, судом первой инстанции верно признан надуманным, поскольку опровергаются совокупностью показаний свидетелей К., М., М., а также являлся предметом рассмотрения СК РФ.

Судебная коллегия критически относится к свидетельским показаниям Ш. о том, что Гричаников Л.Г. оказал пособничество в приобретении наркотического средства по следующим основаниям.

Так, Ш. указывает, что ездил вместе с ним за «закладкой» наркотического средства в сторону поселка <Адрес...>, однако как было установлено в суде первой инстанции и не представлено документального опровержения в суде апелляционной инстанции, поскольку согласно сведений, полученных от оператора сотовой связи ПАО <...> филиал в <Адрес...> между Гричаниковым Д.Г. и Ш. в день сбыта наркотического средства, а именно 29 сентября 2018 года в 12 часов 23 минуты, в 13 часов 04 минуты, в 14 часов 31 минуту имелись телефонные соединения и разговоры. Более того, согласно полученным сведениям от оператора сотовой связи, установлено, что Ш., в указанный период вблизи поселка <Адрес...> по биллингу базовых станций не находился.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции сослался в приговоре на данные, полученные с нарушением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судебная коллегия находит несостоятельными.

Согласно п. 7 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года) в доказывании по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, используются результаты оперативно-розыскной деятельности.

В силу п. 7.1 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года) проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.

В ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» была установлена причастность Гричаникова Д.Г. к незаконному сбыту наркотического средства, а задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, пресечение и раскрытие преступлений.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда относительно все результаты оперативно-розыскных мероприятий по факту незаконного сбыта наркотических средств, имеющиеся в материалах уголовного дела и послужившие основой для обвинительного приговора, получены в соответствии с требованиями закона, являются допустимыми доказательствами и свидетельствуют о наличии умысла у Гричаникова Д.Г. на незаконный сбыт наркотических средств, а в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении наказания Гричаникову Д.Г. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, отнесенных к категории особо тяжкого преступления и преступлению небольшой тяжести, данные о его личности, положительную характеристику по месту жительства, смягчающие наказание обстоятельства – признание вины по ч.1 ст. 228 УК РФ, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, он является ветераном боевых действий, награжден медалью за ратную доблесть и нагрудными знаками отличия за отличия в службе I и II степени за службу на Кавказе, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание по делу.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения и влекущих отмену приговора, не установлено.

По мнению судебной коллегии оснований, предусмотренных ст. 389.18 УПК РФ, для отмены приговора не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ лицо, освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло 2 года после совершения преступления небольшой тяжести.

Пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 года №19 «О применении судами законодательства, регулирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» разъяснено, что сроки давности привлечения к уголовной ответственности оканчиваются по истечении последнего дня последнего года соответствующего периода. По смыслу ч.2 ст. 78 УК РФ, сроки давности исчисляются до момента вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения

Согласно материалам уголовного дела Гричаников Д.Г. совершил преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, 03 октября 2018 года.

Таким образом, срок давности привлечения к уголовной ответственности Гричаникова Д.Г. за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ истек 03 октября 2020 года.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с доводами жалобы защитника, что в основу приговора судом могут быть положены только те доказательства, которые непосредственно были исследованы в судебном заседании.

В силу требований ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования допускаются с согласия сторон в случае неявки свидетеля. При неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных ими показаний и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, в случаях: 1) смерти потерпевшего или свидетеля; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке в суд; 3) отказа потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд; 5) если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Как усматривается из материалов уголовного дела, участие свидетелей М. и С. в судебном заседании обеспечено не было, несмотря на неоднократное их уведомление судом и постановление об их приводе.

Однако в судебном заседании 03 марта 2020 года судом без согласия и вопреки возражениям Гричаникова Д.Г. и его защитника были оглашены свидетельские показания М., С., при отсутствии к тому оснований, не учитывая то, что в период следствия обвиняемому Гричаникову Д.Г. и его защитнику не была предоставлена возможность задать вопросы этим свидетелям относительно обвинения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать свидетельские показания М., С. допустимыми доказательствами.

Остальные обстоятельства, на которые ссылается в своей апелляционной жалобе защитник Гричаникова Д.Г. адвокат Куркин Д.Ю., были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и учитывались при вынесении приговора.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кропоткинскго городского суда от 15 января 2021 года в отношении Гричаникова Д.Г. изменить, апелляционное представление удовлетворить.

Освободить Гричаникова Д.Г. от уголовной ответственности по ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности по основаниям, установленным п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ и п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора указание о сложении наказаний на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Исключить из приговора показания свидетелей М., С. в качестве доказательств вины Гричаникова Д.Г.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание по приговору Тбилисского районного суда от 25 апреля 2018 года по ч.1 ст. 264 УК РФ и окончательно назначить Гричаникову Д.Г. наказание в виде 8 (восьми) лет 1 (одного) месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком на 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев с момента провозглашения, а осужденным – в тот же срок с момента вручения копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, а так же пользоваться помощью защитника при рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чем должно быть указано в кассационной жалобе в случае ее подачи.

Председательствующий Коннов А.А.

Судьи Калинина И.А.

Лопушанская В.М.