Определение суда апелляционной инстанции от 08.08.2019 по делу № 01-0202/2019 от 30.04.2019

        Судья Бобков А.В.                         дело № 10-14456/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕНИЕ

г. Москва                                           08 августа   2019 года

Судебная коллегия по  уголовным  делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б.,

судей Савиной С.А., Светозерской Ю.М.,

при секретарях Довмалян Л.Ю., Ширяевой И.В.,

с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно судебного управления

прокуратуры г. Москвы Найпак О.Л.,

представителя потерпевшего – К* С.В.,

защитника – адвоката Рахмилова И.Я., предоставившего удостоверение и ордер; 

осужденного Кадыргулова Э.Ш.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Жеребцова Д.Н. и апелляционную жалобу осужденного Кадыргулова Э.Ш. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 04 июня 2019 года, которым

Кадыргулов *, судимый 19 января 2017 года Никулинским районным судом  г. Москвы по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию Кадаргулову Э.Ш. частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2017 года, и к отбыванию назначено наказание  в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кадаргулову Э.Ш. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Кадыргулову Э.Ш. исчислен 23 января 2017 года с зачётом времени содержания под стражей до вынесения указанного приговора с 17 января 2016 года по 22 января 2017 года включительно.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018г. №186-ФЗ), время содержания Кадыргулова Э.Ш. под стражей с 06 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных  ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Гражданский иск КБ «*» (АО) удовлетворен, с Кадыргулова * в счёт возмещения материального ущерба взыскано 634.726.760 рублей 26  копеек.

Решена  судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Савиной С.А., изложившей содержание приговора, доводы представления и жалобы, выслушав выступление осужденного Кадыргулова Э.Ш. и адвоката Рахмилова И.Я., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Найпак О.Л., поддержавшей доводы представления и просившей приговор суда изменить, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Кадыргулов Э.Ш. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении  имущества КБ «*» (АО) путём злоупотребления доверием, совершенное группой  лиц по  предварительному сговору, в особо крупном  размере - 634.726.760 рублей 92 копейки. 

Преступление им совершено в гор. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Кадыргулов Э.Ш. виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением, и рассмотрение дела по его ходатайству проведено в особом порядке.

В апелляционной жалобе осужденный Кадыргулов Э.Ш., не оспаривая квалификацию содеянного, считает приговор суда несправедливым и подлежащим изменению.

Осужденный не  согласен с удовлетворением в полном объёме иска КБ «*» (АО), поскольку на  предварительном следствии иск предъявлялся на 13.500.00 рублей. Кроме того, суд не указал лиц, подлежащих привлечению в качестве гражданских ответчиков. В связи с тем, что на предварительном следствии он ознакомлен с другим иском, то в судебном заседании ему не хватило времени подготовки и формулирования своей  позиции в судебном процессе.

При таких обстоятельствах, осужденный полагает, что предъявление представителем потерпевшего в судебном заседании иска, значительно большего объёма, чем на предварительном  следствии, нарушает его права, как гражданского ответчика.

Также осужденный указывает, что судом неверно произведен зачет времени его содержания под стражей в следственном изоляторе в порядке ст. 72 УК РФ. В резолютивной части приговора в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено только время содержания под  стражей по данному делу с 06 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу. В то время, как он содержался под стражей по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 23 января 2017 года, и в период нахождения в СИЗО на основании ст. 77.1 УИК РФ, однако это время судом не учтено.

По результатам рассмотрения жалобы, осужденный  просит приговор Никулинского районного суда от 04 июня 2019 года в части гражданского иска – отменить, зачесть  время содержания под стражей в СИЗО по обоим приговорам в соответствии с требования п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Д.Н. Жеребцов не оспаривая выводов суда о виновности, полагает, что приговор в отношении Кадыргулова Э.Ш. подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несправедливости назначенного  наказания.

По мнению государственного обвинителя, при назначении осужденному наказания, не в полном мере учтена тяжесть совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, размер причиненного ущерба, а также то, что до настоящего времени Кадыргуловым Э.Ш. не приняты меры к возмещению ущерба, а похищенные денежные средства использованы по своему усмотрению. В этой связи государственный обвинитель считает справедливым назначить по настоящему приговору наказание в виде 5 лет лишения свободы, а по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, с учетом не отбытого наказания по приговору Никулинского  районного  суда от 19 января 2017 года – 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима. При исчислении срока отбывания наказания, судом первой инстанции неправильно указана дата – 23 января 2017 года. Вместе с тем, срок отбывания осужденному наказания необходимо исчислять со дня постановления приговора, с зачётом в этот срок времени содержания под стражей со дня задержания и по день вступления приговора в законную  силу. Следовательно, срок отбывания Кадыргулову Э.Ш. наказания следует исчислять с 04 июня 2019 года. Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей по настоящему делу и по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2017 года с 17 января 2016 года по 24 апреля 2017 года, а также с 06 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, государственный обвинитель просит отменить приговор в части гражданского иска, так как судом неверно указана сумма, подлежащая взысканию.

Суд, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по  следующим основаниям.

Как видно из протокола судебного заседания, в суде первой инстанции подсудимый Кадыргулов Э.Ш. виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным ему обвинением.

При ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ, обвиняемый Кадыргулов Э.Ш. заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Данное ходатайство он добровольно поддержал в судебном заседании в присутствии своего адвоката и после консультации с ним, в связи с чем, рассмотрение дела проведено в особом порядке с согласия государственного обвинителя и представителя потерпевшего, с соблюдением прав и законных интересов сторон.

Вина Кадыргулова Э.Ш. в совершении преступления установлена материалами дела, и его действиям суд дал правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём злоупотребления доверием, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Как следует из приговора, при назначении Кадыргулову Э.Ш. наказания, суд, исходя из положений ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности. Приняв во внимание признание вины, раскаяние, *, положительные характеристики, состояние его здоровья и здоровья его родителей, а также *, отсутствие судимостей на момент совершения преступления, суд признал их смягчающими наказание обстоятельствами. Отягчающих наказание осужденного обстоятельств, судом не установлено.

С учетом всех изложенных обстоятельств, вопреки доводам апелляционного представления, судебная коллегия находит назначенное осужденному наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений. Выводы суда о невозможности назначения наказания с применением положений ст. 73 УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними коллегия оснований не находит. Суд обоснованно с учетом  фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. При назначении наказания требования ч. 5 ст. 62 УК РФ соблюдены.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением с принципа состязательности и равноправия сторон.

При разрешении гражданского иска КБ «*» (АО), в описательно-мотивировочной части приговора суд пришел к выводу и указал, что гражданский иск подлежит удовлетворению в полном объёме, поскольку факт причинения материального ущерба в результате совершенного Кадыргуловым Э.Ш. преступления, объективно подтверждается фактическими обстоятельствами дела, изложенными в предъявленном ему обвинении, с которым осужденный полностью согласился. Вместе с тем, в резолютивной части приговора допущена техническая  описка вместо суммы 634 726 760 (шестьсот тридцать четыре миллиона семьсот двадцать шесть тысяч семьсот шестьдесят) рублей 92 копейки, указана сумма 634 726 760 (шестьсот тридцать четыре миллиона семьсот двадцать шесть тысяч семьсот шестьдесят) рублей 26 копеек.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о том, что увеличение размера исковых требований, заявленное представителем потерпевшего при рассмотрении дела судом, с 13.500.000 рублей до 634 726 760 рублей 92 копеек, нарушает его права, как гражданского ответчика. Указанные доводы опровергаются, как постановлением о привлечении Кадыргулова Э.Ш. в качестве обвиняемого, так и постановлением о привлечении его в качестве гражданского ответчика (том 1 л.д. 120-132), которое объявлено осужденному 18 марта 2019 года (том 8 л.д. 133), в которых следственными органами определен размер материального ущерба в 634 726 760 (шестьсот тридцать четыре миллиона семьсот двадцать шесть тысяч семьсот шестьдесят) рублей 92 копеек.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не  находит  оснований для удовлетворения и апелляционного представления в части гражданского  иска.

Разрешая вопрос о назначении наказания в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд первой инстанции указал на частичное присоединение неотбытой части наказания по приговору Никулинского районного суда  г. Москвы от 19 января 2017 года, в то  время как указанная норма закона определяет порядок назначения наказания по совокупности  преступлений, а потому при назначении окончательного наказания подлежал применению принцип частичного сложения наказаний, а не неотбытой части, как указано в приговоре.

Кроме того, судом первой инстанции неверно указана дата исчисления срока отбывания наказания - с 23 января 2017 года. По смыслу уголовного закона, срок отбывания наказания подлежит исчислению с момента провозглашения приговора, то есть с 04 июня 2019 года. В силу положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Однако суд первой инстанции исчислил срок отбывания наказания с момента вынесения первого  приговора суда, при этом неправильно указав дату его вынесения.

Помимо этого, судом первой инстанции неправильно произведен зачет времени содержания под стражей. Учитывая, что Кадыргулов Э.Ш. находился под стражей по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 19 января 2017 года в период предварительного расследования и до вступления приговора в законную силу, до изменений, внесенных Федеральным законом от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ, то в силу ст. 10 УК РФ к нему должны быть применены правила исчисления срока наказания, улучшающие положение осужденного. В этой связи время содержания под  стражей по приговору Никулинского районного суда от 19 января 2017 года  в период предварительного расследования и до вступления приговора в законную силу подлежит зачету из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым приговор в данной части также изменить и зачесть в срок лишения свободы время содержания Кадыргулова Э.Ш. под стражей с 17 января 2016 года по 24 апреля 2017 года и с 06 ноября 2018 года по 08 августа 2019 года включительно, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. Время содержания под стражей в период с 25 апреля 2017 года по 05 ноября 2018 года зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку в указанный период времени он отбывал наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

░░░░░░░░  ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 04 ░░░░ 2019 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ *  - ░░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░, ░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 5 ░░. 69 ░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 19 ░░░░░░ 2017 ░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 6 (░░░░░) ░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ 04 ░░░░ 2019 ░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░. «░» ░. 3.1 ░░. 72 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 03.07.2018░. №186-░░), ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░ ░ 17 ░░░░░░ 2016 ░░░░ ░░ 24 ░░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░ 06 ░░░░░░ 2018 ░░░░ ░░ 08 ░░░░░░░ 2019 ░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 3.3 ░░. 72 ░░ ░░. ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░ ░ 25 ░░░░░░ 2017 ░░░░ ░░ 05 ░░░░░░ 2018 ░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░  ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░ «*» (░░) – ░░░░░░░░░░░░░  ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ * ░ ░░░░░░ ░░ «*» (░░) 634 726 760 (░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░) ░░░░░░ 92 ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░  ░░░░░░░░░░ ░  ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ – ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░:

6