Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-5491/2014 от 05.09.2014

Судья р/с Петренко А.П. Дело № 22-5491/14

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Краснодар 24 сентября 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе

председательствующий Коннов А.А.

судьи краевого суда Нетишинский В.С. Голышева Н.В.

при секретаре судебного заседания Халдиной О.Е.

с участием

прокурора Амбарова Д.М.

адвокатов Радченко М.В. Родгер Л.И.

Вертегель Ф.Е. Коновалова В.П.

осуждённых Сидоренко Е.П. Милашина Д.Н. Шилова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Коннова А.А. уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н., Шилова А.А., адвоката Родгер Л.И. в защиту осужденного Милашина Д.Н., адвоката Казначеевой Н.В. в защиту осужденного Сидоренко Е.П., адвоката Коновалова В.П. в защиту осужденного Шилова А.А., по апелляционному представлению прокурора Приморско-Ахтарского района на приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 19 февраля 2014 года, которым

Сидоренко Е.П., <...> года рождения, уроженец <...> ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 87 от 19.05.2010) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 87 от 19.05.2010) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012) к 8 годам 1 месяцу лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно Сидоренко Е.П. назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Милашин Д.Н., <...> года рождения, уроженец <...>, ранее судимый

- 04 декабря 2012 года мировым судьей судебного участка № 193 Приморско-Ахтарского рйона по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 327 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 20% заработка, неотбытый срок 6 месяцев 26 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 87 от 19.05.2010) (эпизод от 23.11.2012) к 8 годам 1 месяцу лишения свободы. В соответствии с ч. 5, ст. 69, п. «в» ч.1 ст. 71 УК РФ присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 193 Приморско-Ахтарского района от 04 декабря 2012 года и назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012) (эпизод от 22.01.2013) к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012) (эпизод от 28.03.2013) к 8 годам 1 месяцу лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №18 от 01.03.2012) (эпизод от 28.04.2013) к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012) (эпизод от 29.04.2013) к 7 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, Милашину Д.Н. назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 193 Приморско-Ахтарского района от 04.12.2012 года, и окончательно Милашину Д.Н. назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Шилов А.А., <...> года рождения, уроженец <...>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 87 от 19.05.2010) (эпизод от 23.11.2012) к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №18 от 01.03.2012) (эпизод от 28.03.2013) к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №18 от 01.03.2012) (эпизод от 28.04.2013) к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №18 от 01.03.2012) (эпизод от 29.04.2013) с учетом ч. 2 ст. 66 УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно Шилову А.А. назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Рассмотрев дело, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору суда, Сидоренко Е.П., предварительно получив от гражданина И. денежные средства в сумме 6000 рублей, 16 ноября 2012 года в г. Приморско-Ахтарске, сбыл ему, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, полимерный сверток с наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 16,50 грамм.

Также, Сидоренко Е.П., Милашин Д.Н., Шилов А.А. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства группой лиц по предварительному сговору гражданину под псевдонимом И. участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя. 23 ноября 2012 года в г. Приморско-Ахтарске Краснодарского края они передали ему за 3500 рублей наркотическое средство экстракт маковой соломы массой 0,440 грамм.

Кроме того, Милашин Д.Н. 22 января 2013 года в х. Садки Приморско-Ахтарского района Краснодарского края, получив от гражданина с псевдонимом П., участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, денежные средства в сумме 1000 рублей, сбыл ему медицинский шприц с наркотическим средством экстракт маковая солома массой 0,2060 грамм.

Милашин Д.Н. и Шилов А.А. 28 марта 2013 года в г. Приморско-Ахтарске Краснодарского края, получив денежные средства в сумме 1300 рублей, передали гражданину с псевдонимом Н. участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, медицинский шприц с наркотическим средством экстракт маковой соломы массой 0,0410 грамм.

Сидоренко Е.П., Милашин Д.Н. и Шилов А.А. 28 апреля 2013 года в г. Приморско-Ахтарске Краснодарского края передали гражданину с псевдонимом К. участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, медицинский шприц с наркотическим средством экстракт маковой соломы, массой 0,0570 грамм.

Милашин Д.Н. и Шилов А.А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору незаконно приобрели наркотическое средство маковая солома массой 287,9 граммов, которое Шилов А.А. расфасовал его для удобства сбыта в 7 полимерных пакетов, и незаконно хранили это наркотическое средство с целью последующего незаконного сбыта по месту своего жительства в г. Приморско-Ахтарске до его обнаружения 29 апреля 2013 года в ходе проведения обыска сотрудниками полиции. А Милашин Д.Н. по договорённости с Шиловым А.А. у себя дома в целях сбыта хранил наркотическое средство экстракт маковой соломы массой 0,02 грамма до его обнаружения 29 апреля 2013 года в ходе проведения обыска сотрудниками полиции.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор суда изменить ввиду неправильно назначения наказания и квалификации действий осужденных. Действия Сидоренко Е.П. по эпизоду от 16 ноября 2012 года с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87-ФЗ) суд необоснованно переквалифицировал на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87 ФЗ), поскольку не учтены требования ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ, при которой не подлежат переквалификации действия осужденных со ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч. 1 ст. 228 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции статей отличаются лишь словами «в крупном размере» и «в значительном размере». Переквалифицируя действия Сидоренко Е.П. с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд оставил квалификацию, предъявленную на предварительном следствии. Суд не мотивировал выводы о возможности назначения осужденным окончательного наказания путем поглощения менее строгого более строгим. Действия осуждённого Милашина Д.Н. по эпизоду обвинения от 22 января 2013 года по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ), Шилова А.А. и Е. по эпизоду от 28 марта 2013 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ), а также Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н. и Шилова А.А. по эпизоду обвинения от 28 апреля 2013 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ) подлежат исключению из обвинения, поскольку доказательства по этим эпизодам требованиям уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об Оперативно-розыскной деятельности» не отвечают и противоречат целям и задачам ОРД. Наказание, назначенное Милашину Д.Н. и Шилову А.А. по ч. 1 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 29 апреля 2013 года в виде 7 лет лишения свободы каждому, ниже низшего предела санкции статьи без указания на применение ст. 64 УК РФ является незаконным и подлежит ужесточению.

В апелляционной жалобе адвокат Родгер Л.И. в защиту Милашина Д.Н. просит приговор суда отменить. Считает, что результаты ОРМ, положенные в основу его обвинения, не были оформлены в соответствии с требованиями законодательства, незаконно производился личный досмотр, без учета положений ст. 27.7 КоАП РФ. Материалы о сбыте наркотических средств не доказывают отсутствие у закупщика наркотических средств на момент начала проверочной закупки. Последующее обнаружение у сбытчика меченых денежных купюр подтверждает лишь факт передачи денег, и данное доказательство лишь косвенно подтверждает показания закупщика, как и показания «незаинтересованных граждан» и оперативных сотрудников. Доказательства, полученные при несоблюдении требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, должны быть признаны недопустимыми. Поэтому имела место провокация сбыта наркотических средств. Оснований для проведения многочисленных проверочных закупок в материалах дела не представлено. Не предпринимая мер к установлению источника поставки наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов фактически предоставляли возможность сбытчикам длительное время заниматься преступной деятельностью. В нарушение требований закона приняты во внимание показания свидетеля Л. аналогичные данным им по другому уголовному делу. По эпизоду от 23 ноября 2012 года суд учел показания засекреченного свидетеля И. о причастности Милашина Д.Н. к сбыту наркотических средств только на том основании, что когда ему передавал наркотики Сидоренко Е.П., у дома последнего был автомобиль Милашина Д.Н.. Провокация оперативников явно видна по эпизоду от 22 января 2013 года с покупателем П. который в судебном заседании показал, что «сам хотел» добровольно выдать Милашина Д.Н., позвонил ему, договорился о встрече, для чего получил от оперативников 1000 рублей. Он сам поехал к Милашину Д.Н., позвонил ему, при этом выемка денежных купюр у Милашина Д.Н. не производилась, фиксация передачи денег и получения наркотического раствора так же не производилась. Свидетель Ж., приглашенный оперативниками для проведения закупки в качестве незаинтересованного лица, в суде подтвердил, что находился в машине, когда П. пошел на закупку, находясь вне поля зрения оперативников, и вернулся через 10-20 минут. По эпизоду от 28 марта 2013 года Милашин Д.Н. привлекается за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Но из показаний Н.» следует, что он сам на машине подъехал в назначенное место с полученными от оперативника денежными средствами в сумме 1300 рублей и диктофоном, сел в машину Милашина Д.Н., где они обменялись наркотиком и деньгами, но про Шилова А.А. Н. ничего не знает, он ему не знаком. Подсудимые по данному эпизоду не досматривались, их участие техническими средствами не фиксировалось, при прослушивании записи на диктофоне с ней что-то случилось. По эпизоду от 28 апреля 2013 года, вменённому как незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, имеют место противоречия в показаниях засекреченного свидетеля К. который говорил, что ему с предложением о приобретении наркотика звонил Милашин Д.Н., потом он говорил, что это был Сидоренко Е.П.. Перед контрольной закупкой он не досматривался, денежные средства, с его слов, он отдал Милашину Д.Н. на <...>, понятые при проверочной закупке не присутствовали. Сидоренко Е.П. там не было. Ни Милашин Д.Н., ни Сидоренко Е.П. не были зафиксированы как сбытчики, не досматривались, денежные купюры, переданные для закупки К. у них не изымались.

В апелляционной жалобе адвокат Казначеева Н.В. в защиту осужденного Сидоренко Е.П. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор, указывает на нарушения, допущенные при проведении оперативных мероприятий. Считает, что не установлено место совершения преступления. Экспертиза выполнена экспертом З. при отсутствии необходимых полномочий. Сидоренко Е.П. пояснял об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, данных о предварительных телефонных переговорах с покупателями под псевдонимами И. К. в деле нет. В ходе их допроса и свидетеля Л. усматривается ложность в их показаниях. Они утверждали, что знают Сидоренко Е.П., употребляли вместе наркотические средства, и у него отсутствует палец на одной из рук, однако, Сидоренко Е.П. в судебном заседании представлял руки для обозрения, и имелись все пальцы. После установления, что Сидоренко Е.П. осуществляет сбыт наркотических средств, оперативники не предприняли меры для пресечения преступления, продолжив провокацию. Доказательства, полученные в нарушение требований закона, следует признавать недопустимыми.

В апелляционной жалобе адвокат Коновалов В.П. в защиту осужденного Шилова А.А. просит отменить приговор и прекратить уголовное дело. Считает, что все оперативно-розыскные мероприятия проведены в нарушение закона и доказательств виновности Шилова А.А. в сбыте наркотических средств не имеется. Свою вину Шилов А.А. не признал, с Сидоренко Е.П. познакомился только в следственном изоляторе.

В апелляционной жалобе осужденный Милашин Д.Н. просит приговор отменить ввиду недопустимости положенных в его основу доказательств. В рамках ОРМ участвовали, якобы, незаинтересованные лица В. и Г., которые в судебном заседании поясняли, что они друзья оперативника Д.. Свидетель Ж. пояснил, что с детства знает оперуполномоченного М. По эпизоду от 23 ноября 2012 года нет доказательств его виновности, следствие ссылалось на телефонный разговор между ним и Сидоренко Е.П. на бытовую тему. По эпизоду от 22 января 2013 года также имело место нарушение ст.ст. 73,75 УПК РФ, поскольку М. и Ж. близкие друзья А.. Под псевдонимом П. выступал также друг М. ранее судимый по ст. 228 УК РФ. Не установлены факт передачи денег и наркотических средств, диктофонной записи нет. Свидетель Ж. в суде пояснил, что не читал бумаги, которые подписал у оперативных сотрудников, как и свидетель О. по эпизоду от 28 апреля 2013 года. По эпизоду от 28 марта 2013 года из доказательств имеются только слова закупщика Н. о том, что он приобрел наркотические средства у него. Считает недостоверными показания закупщика К.». Не дана оценка показаниям свидетеля Р. который пояснял, что его пригласили присутствовать понятым при обыске машины.

В апелляционной жалобе осужденный Сидоренко Е.П. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. Виновным себя в сбыте наркотических средств он не считает, торговал спиртом, а не наркотическими средствами. Материалы ОРМ сфальсифицированы оперативниками совместно с И. с которым у него давно личная неприязнь. Имела места провокация, И. и К. дали ложные показания, о том, что знают его 5 лет.

В апелляционной жалобе осужденный Шилов А.А. просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор. Приводит доводы, аналогичные вышеизложенным в других жалобах, о незаконности ОРМ. С Сидоренко Е.П. он познакомился, когда их этапировали в СИЗО г. Краснодара. Свидетели В. и Г. в судебном заседании поясняли, что они друзья оперативника Д., неоднократно участвовали в других уголовных делах. Оспаривает показания Б., не присутствовавшего на обыске у него дома, и других свидетелей по делу.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Коноваловой В.П., Родгер Л.И., Казначеевой Н.В. осужденных Шилова А.А., Сидоренко Е.П., прокурор Шеврикуко М.В. и помощник прокурора Очередько В.А., просят оставить их без удовлетворения.

Имеются возражения на апелляционное представление от адвоката Родгер Л.И.. Она просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Сидоренко Е.П. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, марихуаны массой 16,50 грамма, закупщику И. 16 ноября 2012 года, о виновности Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н. и Шилова А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства экстракта маковой соломы массой 0,44 грамма группой лиц по предварительному сговору 23 ноября 2012 года покупателю «И. а также Милашина Д.Н. и Шилова А.А. в приготовлении к сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, маковой соломы массой 287,9 грамма и экстракта маковой соломы массой 0,02 грамма по эпизоду от 29 апреля 2013 года, являются обоснованными и в полном объеме подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Не находят своего подтверждения доводы стороны защиты о провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств от 16 ноября 2012 года и 23 ноября 2012 года гражданину И.. Понятие провокации определено в ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой в ходе ОРД провокация запрещается. Признаков провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий не усматривается.

Все показания свидетелей и письменные доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, последовательны, логичны, взаимосвязаны между собой, добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, у суда обоснованно не возникло оснований для их критической оценки либо исключения их из совокупности доказательств по мотивам недопустимости.

Участники проведённых оперативных мероприятий дали последовательные показания в отношении осуждённых, которые полностью их изобличают. Оснований для оговора и фальсификации доказательств в ходе судебного разбирательства не установлено. Заключения эксперта о виде и количестве наркотического средства соответствует требованиям закона. У суда обоснованно не возникло сомнений относительно квалификации и полномочий эксперта, который, являясь должностным лицом, будучи предупреждённым об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выполнил экспертизы с указанием необходимых методик и расчетов.

Отсутствие фонографических экспертиз и детализации телефонных разговоров участников указанных в приговоре событий не влияет на выводы суда о виновности осуждённых.

Вместе с тем, действия Сидоренко Е.П. по эпизоду от 16 ноября 2012 года суд необоснованно переквалифицировал с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87-ФЗ) на ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87 ФЗ). Суд не учел требования ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ, согласно которым не подлежат переквалификации действия осужденных с ч. 2 ст. 228 УК РФ в прежней редакции на ч. 1 ст. 228 УК РФ в новой редакции, поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами «в крупном размере» и «в значительном размере», величины наркотических средств в граммах в прежней и новой редакциях закона идентичны. Поэтому не требуется переквалификация действий осужденных, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в прежнем крупном размере, на статьи УК РФ в новой редакции, предусматривающие ответственность за действия с незаконным оборотом наркотических средств в значительном размере.

До 1 января 2013 года в УК РФ действовала двухзвенная (крупный и особо крупный размеры) система дифференциации уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами и психотропными веществами.

При этом крупный размер наркотических средств и психотропных веществ согласно списку I (Наркотические средства), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года № 76 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23 ноября 2012 года N 1215), соответствует значительному размеру названных средств и веществ по списку I (Наркотические средства), утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2013 № 1159), а особо крупный размер соответственно крупному размеру.

Постановление Правительства Российской Федерации № 1002 от 1 октября 2012 года принято в соответствии с Федеральным законом от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и подлежит применению с даты его вступления в силу, то есть с 01 января 2013 года.

При таких обстоятельствах, постановление Правительства Российской Федерации № 1002 от 1 октября 2012 года не подлежит применению к статьям Уголовного кодекса РФ до изменения их Федеральным законом от 1 марта 2012 г. № 18-ФЗ, и действовавшим до его вступления в силу.

Действия осужденного Милашина Д.Н. по эпизоду от 22 января 2013 года, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ), действия осужденных Шилова А.А. и Милашина Д.Н. по эпизоду от 28 марта 2013 года, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, (в редакции ФЗ РФ от 01.03.2012 г. № 18-ФЗ), а также действия осужденных Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н., Шилова А.А. по эпизоду от 28 апреля 2013 года, квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ) вменены осуждённым незаконно и подлежат исключению из обвинения по следующим основаниям.

В обоснование своего вывода о виновности Милашина Д.Н. по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств покупателю П. и от 22 января 2013 года, Милашина Д.Н. и Шилова А.А. по эпизоду сбыта наркотических средств 28 марта 2013 года покупателю Н. Милашина Д.Н., Шилова А.А., Сидоренко Е.П., по эпизоду сбыта наркотических средств покупателю К.» 28 апреля 2013 года, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, а также на другие доказательства, полученные в результате или на основе закупок, проведенных сотрудниками ФСКН России по Краснодарскому краю и ОУР ОМВД России по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края 22 января 2013, 28 марта 2013 и 28 апреля 2013 года.

Принимая решение по делу, судом должным образом не учтены положения международных договоров, являющихся в силу ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации, а также нормы уголовно-процессуального закона, устанавливающие гарантии права на судебную защиту и, в частности, предусматривающие необходимость обоснования выводов допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон № 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.), каждому, в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения, гарантируется право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

При этом справедливым судебное разбирательство может быть признано лишь при условии, что выводы, к которым приходит суд по его результатам, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются полученными в соответствии с требованиями закона доказательствами.

Использование доказательств, полученных в результате нарушения прав и свобод человека неправомерными действиями правоохранительных органов, по смыслу положений Конвенции, не может быть оправдано общественными интересами в борьбе с преступностью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые же доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств и положены в основу приговора, в частности, при условии, что они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Вопреки вышеуказанным задачам оперативно-розыскной деятельности, сотрудники ФСКН путем проведения проверочной закупки, эпизод, вмененный Сидоренко Е.П. от 16 ноября (покупатель «Иванов») и эпизод, вмененный Милашину Д.Н., Шилову А.А. и Сидоренко Е.П. от 23 ноября (покупатель И. выявили факты сбыта наркотического средства Милашиным Д.Н., Шиловым А.А. и Сидоренко Е.П., содержащие все признаки преступления. Правоохранительные органы имели возможность пресечь дальнейшие их преступные действия и располагали достаточными данными для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Однако, они не только не пресекли их преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по привлечению виновных к уголовной ответственности, но и вновь трижды, 22 января, 28 марта и 28 апреля 2013 года, инициировали и провели в отношении них с участием гражданин под псевдонимами П. Н. «К. проверочные закупки по тем же основаниям, по которым были проведены проверочные закупки 16 ноября и 23 ноября 2012 года.

Эти действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Милашина Д.Н., Шилова А.А. и Сидоренко Е.П., не вызывались необходимостью.

Каких-либо новых задач перед ними не ставилось, к новым результатам продолжение оперативно-розыскных мероприятий не привело, в частности, никакие иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были. Проведенные 22 января 2013 г., 28 марта 2013 г., 28 апреля 2013 г. оперативно-розыскные мероприятия фактически не только не были направлены на пресечение преступной деятельности Милашина Д.Н., Шилова А.А. и Сидоренко Е.П., но и создали условия для продолжения совершения ими преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

С учетом этого, проведенные 22 января 2013 г., 28 марта 2013 г., 28 апреля 2013 г. в отношении Милашина Д.Н., Шилова А.А., СидоренкоЕ.П. оперативно-розыскные мероприятия, как и полученные в результате этих мероприятий доказательства, не могут быть признаны соответствующими требованиям закона, приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное преследование осуждённых – прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.

Кроме того, суд назначил Милашину Д.Н. и Шилову А.А. наказание по эпизоду от 29 апреля 2013 года, квалифицированному по ч. 1 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по 7 лет лишения свободы каждому, тогда как санкция статьи предусматривает до 15 лет лишения свободы. С учётом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ размер наказания не мог превышать 7 лет и 6 месяцев лишения свободы, что уже ниже низшего предела санкции этой статьи. Дальнейшее снижение наказания возможно только с применением ст. 64 УК РФ, оснований для чего по делу не усматривается. Поэтому доводы представления прокурора о необходимости более сурового наказания за это преступление являются обоснованными.

В связи с тем, что при назначении наказания по каждому преступлению суд вопреки требованиям ст. 60 УК РФ учитывал, в том числе, и множественность преступлений, наказание, назначенное Сидоренко Е.П., Милашину Д.Н. и Шилову А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 23 ноября 2012 года) подлежит смягчению.

Таким образом, имеются основания для удовлетворения апелляционного представления и частичного удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляционное представление прокурора Приморско-Ахтарского района удовлетворить, апелляционные жалобы осужденных Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н., Шилова А.А., адвокатов Родгер Л.И. в интересах осужденного Милашина Д.Н., Казначеевой Н.В. в интересах осужденного Сидоренко Е.П., Коновалова В.П. в интересах осужденного Шилова А.А., удовлетворить частично.

Приговор Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 19 февраля 2014 года в отношении Сидоренко Е.П., Милашина Д.Н., Шилова А.А. в части осуждения Милашина Д.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 22 января 2013 года), Милашина Д.Н. и Шилова А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 28 марта 2013 года), Милашина Д.Н., Шилова А.А. и Сидоренко Е.П. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 28 апреля 2013 года) отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления.

Снизить срок наказания, назначенного Сидоренко Е.П., Милашину Д.Н. и Шилову А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 23 ноября 2012 года) до 8 лет лишения свободы каждому без дополнительных видов наказаний.

Переквалифицировать действия Сидоренко Е.П. (эпизод преступления от 16 ноября 2012 года) с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87 ФЗ) на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 № 87-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначить восемь лет и два месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа и ограничения свободы.

Назначить Милашину Дмитрию Николаевичу по ч. 1 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 7 лет и 6 месяцев лишения свободы без дополнительных видов наказаний.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, учитывая неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 193 Приморско-Ахтарского района от 04.12.2012 года, назначить Милашину Д.Н. 8 лет и 1 месяц лишения свободы.

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности всех совершённых преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Милашину Д.Н. назначить восемь лет и два месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Назначить Шилову А.А. по ч. 1 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде 7 лет и 6 месяцев лишения свободы без дополнительных видов наказаний.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно Шилову А.А. назначить восемь лет и два месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без дополнительных видов наказаний.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Краснодарского краевого суда в течение одного года.

Председательствующий:

Судьи: