Определение суда апелляционной инстанции по делу № 10-4724/2019 от 07.03.2019

9

Судья Рожков А.В. Дело № 10-4724/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 19 марта 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б.,

судей Пасюнина Ю.А., Ткачука Н.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Найпак О.Л.,

осужденного Солодовника В.А.,

адвокатов Бузиной О.В., Федоровой Е.Г., представивших удостоверения и ордера,

при секретаре Илясове Н.Н.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденных Солодовника В.А., Смыкаловой Ю.А.

на приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 29 января 2019 года в отношении:

Солодовника В А, !!!

осужденного по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы,

по ст. 228 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы,

по ст. 322.3 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы,

по ст. 166 ч. 1 УК РФ в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Солодовнику В.А. назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Солодовнику В.А. приговором мирового судьи Судебного участка № 438 поселений Первомайское и Троицк г. Москвы от 17.07.2018 года отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, назначенного по указанному приговору к вновь назначенному, окончательное наказание Солодовнику В.А. назначено в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Смыкаловой Ю А, !!!

осужденной по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к наказанию в виде 1 (одного) года лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение, назначенное Смыкаловой Ю.А. приговором Троицкого районного суда г. Москвы от 07.11.2016 года отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, назначенного по указанному приговору к вновь назначенному, окончательное наказание Смыкаловой Ю.А. назначено в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения, в отношении Солодовника В.А., в виде заключения под стражу, оставлена без изменения.

В отношении Смыкаловой Ю.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Смыкаловой Ю.А. и Солодовнику В.А. исчислен с 29.01.2019 года.

В срок отбытия наказания Солодовнику В.А. зачтено время его нахождения под стражей в период с 25.09.2018 года по 28.01.2019 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Солодовника В.А., адвокатов Бузиной О.В., Федоровой Е.Г., по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, мнение прокурора Найпак О.Л., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Солодовник В.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в значительном размере; фиктивной постановке на учет иностранных граждан по месту пребывания в Российской Федерации, а также неправомерном завладении автомобилем без цели хищения.

Кроме того, Солодовник В.А., а также Смыкалова Ю.А. признаны виновными в тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Преступления были совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Так, Солодовник В. А., имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, для личного употребления, находясь 04.09.2018 года примерно в 14 часов 55 минут по адресу: !! незаконно путем закладки приобрел наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 1,92 г., что является значительным размером, которое незаконно хранил при себе вплоть, вплоть до 15 часов 00 минут 04.09.2018 года, когда был задержан сотрудником полиции в лесном массиве в 300 метрах от д.4 по !!! и указанное наркотическое средство было обнаружено у него и изъято.

Он же, Солодовник В.А., являясь гражданином Российской Федерации, обладая информацией о необходимости с целью соблюдения установленного порядка регистрации, передвижения и выбора места жительства иностранным гражданам, уведомлять органы миграционного контроля о их месте пребывания и, понимая, что без данного уведомления их пребывание на территории РФ незаконно, в нарушении п. 7 ч. 1 ст. 2 ФЗ № 109 «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» от 18 июля 2006 года, фактически не являясь принимающей стороной, то есть согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 вышеуказанного закона, гражданином Российской Федерации, у которого иностранные граждане или лица без гражданства фактически проживают (находятся), либо у которого иностранные граждане или лица без гражданства работают, действуя во исполнение преступного корыстного умысла, 07.09.2018 года примерно в 12 часов 00 минут, осознавая, что совершает фиктивную постановку на учет иностранного гражданина по месту пребывания в жилом помещении в Российской Федерации, находясь в помещении !!, расположенного по адресу!! заполнил заявления соответствующего образца, установленного ФЗ № 109 от 18 июля 2006 года, которые заверил своей подписью и направил в !! уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания на граждан !! В указанных уведомлениях о прибытии иностранного гражданина или лиц без гражданства в строку «место пребывания», указал место регистрации иностранных граждан по адресу: !!где он (Солодовник В.А.) постоянно зарегистрирован и фактически проживает. При этом, достоверно зная, что вышеуказанные иностранные граждане по указанному адресу пребывать не будут, поскольку фактически жилое помещение по указанному адресу иностранным гражданам не предоставлялось. Своими умышленными действиями, непосредственно направленными на создание условий для незаконного пребывания иностранных граждан на территории РФ, он (Солодовник В.А.) нарушил требования ч. 1 п. 11 ст. 2, ст. 20, ч. 1 ст. 21, ч. 7 ст. 22 (в ред. Федерального закона Российской Федерации № 133-ФЗ от 22.08.2008 г.) и ч. 3 ст. 7 ФЗ № 109 «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», в соответствии с которым, временно пребывающие в Российской Федерации иностранные граждане подлежат учету по месту пребывания.

Он же, не позднее 09 часов 00 минут 18.09.2018 года вступил в преступный сговор со Смыкаловой Ю.А., направленный на тайное хищение чужого имущества, распределив между собой преступные роли, согласно которым он (Солодовник В.А.), незаконно проникнув в жилое помещении дома, должен был тайно похитить имущество, принадлежащее !! после чего передать похищенное имущество Смыкаловой Ю.А., которая в свою очередь должна была принять от него похищенное имущество, а также предупредить Солодовника В.А. о появлении собственника жилого помещения или других лиц. Далее, примерно в 09 часов 00 минут 18.09.2018 г. Солодовник В.А. в тот момент, когда Смыкалова Ю.А. подошла к забору земельного участка !!!, принадлежащий ! и начала наблюдать за окружающей обстановкой с целью предупреждения Солодовника В.А. о появлении собственника жилого помещения или других лиц и готовилась принять похищенное имущество, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, действуя совместно и согласованно со Смыкаловой Ю.А., подойдя к окну первого этажа жилого дома, расположенного на участке, используя в качестве орудия преступления неустановленный предмет, отжал окно, после чего незаконно через данное окно проник в помещение дома, откуда тайно похитил: биотуалет ! телевизор ! принадлежащие !, далее, вынес данное имущество из жилого дома и передал их Смыкаловой Ю.А., которая, приняв похищенное имущество, поставила его на землю. Далее, Солодовник В.А., вернувшись к дому, в продолжение совместных со Смыкаловой Ю.А. преступных действий, направленных на хищение чужого имущества, поднявшись по лестничному пролету на второй этаж жилого дома, подошел к окну, расположенному на втором этаже, используя в качестве орудия преступления отвертку, отжал окно, после чего незаконно проник через окно в помещение, откуда тайно похитил: пылесос ! и 4 спиннинга в чехлах, принадлежащие Ершовой М.Ю., и вынес данное имущество из жилого дома, передав их Смыкаловой Ю.А., которая поставила все это на землю. После чего Солодовник В.А. и Смыкалова Ю.А., забрав похищенное ими имущество, с места преступления скрылись, распорядившись им по своему усмотрению. Таким образом, Солодовник В.А. и Смыкалова Ю.А. тайно похитили имущество !! а именно: !, а всего на общую сумму 28 160 рублей, в чехлах, не представляющих материальной ценности для потерпевшей, причинив своими совместными действиями !! значительный материальный ущерб на общую сумму 50 896 рублей 50 копеек.

Он же, Солодовник В.А. 19.09.2018 года примерно в 12 час 00 минут, имея умысел, направленный на неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), воспользовавшись отсутствием собственника автомобиля !!, подошел к автомобилю, припаркованному вблизи !! через незапертую дверь, незаконно проник в салон автомобиля, находящимся в замке зажигания ключом завел двигатель, после чего с места преступления на указанном автомобиле скрылся.

В судебном заседании осужденные Солодовник В.А. и Смыкалова Ю.А., согласившись с предъявленным им обвинением, ходатайствовали о постановлении приговора без судебного разбирательства.

Суд, получив согласие других участников процесса, постановил указанный приговор.

В апелляционном представлении государственный обвинитель считает, что приговор в отношении Солодовника В.А. и Смыкаловой Ю.А. подлежит изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку вводная и резолютивная часть обвинительного приговора в отношении Солодовника В.А. и Смыкаловой Ю.А. не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства. Судом в водной части приговора указанно, что Солодовник В.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 ч.1, 322.3, 161 ч.1, 158 ч.3 п. «а» УК РФ. Вместе с тем согласно обвинительному заключению Солодовник В.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 ч.1, 322.3, 166 ч.1, 158 ч.3 п. «а» УК РФ. В резолютивной части приговора при назначении Солодовнику В.А. наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК РФ, суд назначил ему наказание в виде 1 года лишения свободы, при том, что обстоятельством, отягчающим наказание Солодовника В.А., суд признал рецидив преступлений. Между тем, согласно санкции ч. 1 ст. 166 УК РФ предусмотрено наказание, в том числе, в виде лишения свободы на срок до пяти лет. Согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. Таким образом, судом назначено наказание по ч. 1 ст. 166 УК РФ ниже низшего возможного наказания при наличии в действиях Солодовника А.А. рецидива преступлений, то есть менее 1 года 8 месяцев лишения свободы, то есть, при вынесении приговора судом допущены существенные нарушения закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Просит приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 29.01.2019 в отношении Солодовника В.А. и Смыкаловой Ю.А. изменить. В водной части приговора указать, что Солодовник В.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 ч.1, 322.3, 166 ч. 1, 158 ч.3 п. «а» УК РФ, назначить Солодовнику В.А. наказание за совершение им преступления, предусмотренного ст. 166 ч. 1 УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Солодовник В.А. просит назначить ему более мягкое наказание, применить ст.61 ч.1 п. «и», 64 ч.2, 68 ч.3 УК РФ, поскольку суд формально учел смягчающие наказание обстоятельства, то есть наличие !! словие жизни семьи, что является смягчающим, согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, обстоятельством. Между тем, в соответствии со ст. 68 УК РФ суд при рецидиве преступлений может назначить наказание менее 1/3 максимального срока наиболее строгого вида наказания предусмотренного санкцией статьи. Таким образом, у суда имелись основания для применения положений ст. 64 УК РФ.

Осужденная Смыкалова Ю.А. в своей жалобе просит о смягчении наказания, поскольку имеет !

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Солодовника В.А. и Смыкаловой Ю.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены, основаны на материалах дела, а потому суд обоснованно пришел к выводу о доказанности их вины и согласился с юридической квалификацией их действий, что не оспаривается авторами жалоб и представления.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке особого судопроизводства, с соблюдением требований ст.ст. 314 - 317 УПК РФ, регламентирующих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству осужденных, суд удостоверился, что они осознают характер и последствия заявленного ими ходатайства, которое было заявлено добровольно, после обязательной консультации с защитниками, в присутствии последних, государственный обвинитель и потерпевшие не возражали против применения данной процедуры, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.

Согласно выводам экспертов Солодовник В.А. и Смыкалова Ю.А. являются вменяемыми в отношении инкриминируемых им деяний лицами, страдающими наркотической зависимостью.

Назначая наказание Солодовнику В.А. и Смыкаловой Ю.А., суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности виновных, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Так, суд первой инстанции указал, что учитывает роль каждого из осужденных в совершенном совместно преступлении, отметил, что на учете у психиатра не состоят, Солодовник В.А. также не состоит на учете у нарколога, Смыкалова Ю.А. состоит на учете у нарколога, по месту жительства осужденные характеризуются положительно, учитывает состояние здоровья осужденных и членов их семей.

К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденных, суд отнёс полное признание вины и раскаяние в содеянном, их явки с повинной, а в отношении Смыкаловой Ю.А. - !.

Вместе с тем, учитывая, совершение Смыкаловой Ю.А. тяжкого преступления, Солодовником В.А. - тяжкого, небольшой и средней тяжести, суд пришел к выводу, что их исправление возможно только в условиях изоляции от общества, поэтому назначил им наказание в виде лишения свободы с отбыванием Смыкаловой Ю.А. в исправительной колонии общего режима, Солодовником В.А. - в исправительной колонии строгого режима.

Принимая во внимание личность Смыкаловой Ю.А. и Солодовника В.А., обстоятельства совершенных ими преступлений, степень реализации преступных намерений, мотивов и целей деяний, характер и размер наступивших последствий, суд верно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступлений, в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного ими, судом не установлено, а потому оснований для применения ст. 73 УК РФ, суд правильно не усмотрел.

Обстоятельством, отягчающим наказание Солодовника В.А., суд признал рецидив преступлений.

При назначении наказания Смыкаловой Ю.А. суд руководствовался положениями ст.62 ч.1 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания осужденным суд первой инстанции обоснованно отменил условное осуждение, назначенное Смыкаловой Ю.А. !

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает необходимым во вводной части приговора указать, что Солодовник В.А. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного в том числе, ч.1 ст. 166 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 161 УК РФ, как указал суд первой инстанции.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. Между тем, суд назначил Солодовнику В.А. по ч. 1 ст. 166 УК РФ наказание в виде 1 года лишения свободы, то есть ниже возможного наказания, в размере 1 года 8 месяцев лишения свободы, при наличии в действиях Солодовника А.А. рецидива преступлений.

В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости усиления Солодовнику В.А. наказания по ч.1 ст.166 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, судебная коллегия учитывает дополнительные сведения о состоянии здоровья Солодовника А.А. от 19.02.2019 года, в связи с чем не усматривает оснований для усиления наказания в порядке ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ. К тому же в апелляционном представлении государственным обвинителем не ставится вопрос об усилении итогового наказания осужденному Солодовнику В.А., указано на необходимость оставления приговора без изменения в остальной ее части. Судебная коллегия по своей инициативе ухудшить положение осужденного, усилив ему наказание в порядке ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, не может.

Также следует отметить, что, назначив Смыкаловой Ю.А. наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, изменив ей меру пресечения в виде заключения под сражу и, взяв ее под стражу в зале суда, суд не применил положение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ), с учетом требований ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, потому судебная коллегия на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ), с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, считает необходимым зачесть в срок лишения свободы время содержания Смыкаловой Ю.А. под стражей с 29 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 19 марта 2019 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 29 января 2019 года в отношении Солодовника В А и Смыкаловой Ю А изменить.

Во вводной части приговора указать, что Солодовник В.А. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 ч.1, 322.3, 166 ч.1, 158 ч.3 п. «а» УК РФ.

Усилить Солодовнику В.А. наказание по ст. 166 ч.1 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по ст. ст. 228 ч.1, 322.3, 166 ч.1, 158 ч.3 п. «а» УК РФ, назначить Солодовнику В.А. наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение, назначенное приговором мирового судьи Судебного участка № 438 поселений Первомайское и Троицк г. Москвы от 17.07.2018 года Солодовнику В.А., отменить.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания, назначенного по приговору мирового судьи Судебного участка № 438 поселений Первомайское и Троицк г. Москвы от 17.07.2018 года к назначенному наказанию по настоящему делу, окончательно Солодовнику В.А. назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное представление удовлетворить.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 г. № 186-ФЗ), с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, зачесть в срок лишения свободы время содержания Смыкаловой Ю.А. под стражей с 29 января 2019 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 19 марта 2019 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении Солодовника В А и Смыкаловой Ю А оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи