Решение по делу № 22-101/2020 от 31.01.2020

    СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

16 марта 2020 года                                 дело № 22-101/2020

Судья в 1-й инстанции – Грачев А.П.

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего            - судьи Еланской Е.Э.,

с участием прокурора            - Токарева Д.В.,

осужденного                - Жинжикова С.В.,

защитника                    - адвоката Лисунова С.В.,

при секретаре                - Курманском А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело по апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя Спицына А.В., апелляционной жалобе защитника осужденного Жинжикова С.В. – адвоката Лисунова С.В. на приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 03 апреля 2019 года, которым

Жинжиков С. В., <данные изъяты>, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 200 000 (двухсот тысяч) рублей.

Судом разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Еланской Е.Э., выслушав мнения прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления с дополнением, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, просившего приговор суда первой инстанции отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда; осужденного Жинжикова С.В. и его защитника – адвоката Лисунова С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, в судебных прениях просивших обжалуемый приговор отменить и постановить новое решение, которым Жинжикова С.В. оправдать; в последнем слове осужденный Жинжиков С.В. просил приговор отменить по доводам суда кассационной инстанции и дело направить на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

        Приговором суда первой инстанции Жинжиков С.В. признан виновным в незаконном осуществлении банковской деятельности, сопряженной с извлечением дохода, в крупном размере.

        Преступление совершено в период с 10 ноября 2016 года по 23 октября 2017 года в городе Севастополе при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении с дополнением государственный обвинитель Спицын А.В., ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит приговор суда первой инстанции отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В обоснование доводов представления указывает на нарушение п. 17 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, так как судом не разрешён вопрос об отмене или изменении меры пресечения, избранной подсудимому органом предварительного расследования.

Отмечает, что суд, разрешая судьбу вещественных доказательств – денег в сумме 1 140 000 рублей и 9 250 долларов США, изъятых у осуждённого, ошибочно сослался на ст. 104.1 УК РФ, так как данная норма уголовного закона не предусматривает конфискацию имущества в виде денег, полученных в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ. В этом случае денежные средства подлежат конфискации на основании п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, как средства совершения преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Лисунов С.В. считает приговор незаконным и просит его отменить, постановив в отношении Жинжикова С.В. оправдательный приговор, поскольку суд первой инстанции, при отсутствии каких-либо доказательств, пришёл к выводу о получении осуждённым дохода в размере 3 177 300,15 рублей в результате совершения незаконных банковских операций.

Анализируя обстоятельства по делу, указывает о том, что деньги в сумме 1 140 000 рублей, полученные Свидетель №1 от Жинжикова С.В. за покупку 20 000 долларов США, это расходы на проведение банковской операции, а поэтому не могут считаться доходом, полученным от покупки иностранной валюты.

Считает, что в приговоре не дано оценки заключению специалиста №5985 от 01 февраля 2019 года, а также необоснованно отказано в назначении судебно-экономической экспертизы.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, поскольку не учёл, что в действиях Жинжикова С.В. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, так как такой состав образуется только при извлечении дохода от проведения банковских операций в «крупном размере», который должен составлять не менее 2 250 000 рублей, а осуждённым доход в этом размере не получен.

Утверждает, что в обвинительном заключении отсутствует описание конкретных банковских операций, осуществлённых Жинжиковым С.В. в 2016-2017 годах, в результате которых он получил доход на сумму 29 250 долларов США и 355 080 рублей, чем грубо нарушены требования статей 73, 171, 220 УПК РФ, и, что является только лишь предположением стороны обвинения; суд не установил виды банковских операций, от проведения которых Жинжиков С.В. получил такой доход, а также не указал размер дохода, подтверждённого по результатам исследования доказательств. Напротив, за период 2014-2017 годов осуждённым получен официальный доход в сумме 1 041 733, 33 рублей.

    Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления с дополнением, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости постановленный приговор отменить в полном объеме, а дело направить на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

    Так, исходя из требований ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

    Данные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции нарушены.

                    Органом предварительного расследования Жинжиков С.В. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в обвинении.

    Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд, при описании преступного деяния, совершенного Жинжиковым С.В. признанного доказанным, указал, что общая сумма дохода, извлеченного Жинжиковым С.В. в результате осуществления им незаконной банковской деятельности, составила 3 177 300,15 рублей, что является крупным размером, при этом состоит из денежных средств в сумме 1 140 000 рублей, являющихся предметом осуществленной Жинжиковым С.В. незаконной банковской операции по купле – продаже иностранной валюты в сумме 20 000 долларов США, которые были изъяты 23 октября 2017 года в результате проведения в указанном помещении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», и денежных средств в сумме 29 250 долларов США (что согласно курсу ЦБ РФ на 23 октября 2017 года составляет 1 682 220,15 рублей) и 355 080 рублей, всего на общую сумму 2 037 300,15 рублей, являющиеся предметом осуществленных Жинжиковым С.В. незаконных банковских операций по купле – продаже иностранной валюты, которые были также изъяты 23 октября 2017 года в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в помещениях вестибюля первого этажа гостиницы «Украина» (л.д.2 приговора).

    Однако после приведения доказательств, подтверждающих виновность осужденного Жинжикова С.В., суд в приговоре указал о том, «…размер дохода, полученного в результате совершения преступления, основан на исследованных судом доказательствах.

    Так, при проведении оперативного мероприятия в помещениях вестибюля гостиницы «Украина», были изъяты денежные средства в размере 29 250 долларов США, что по курсу ЦБ РФ на 23 октября 2017 года составляет 1 682 220,15 рублей, и 355 080 рублей, а всего на сумму 2 037 300,15 рублей, а также оборудование для пересчета и проверки подлинности денежных купюр, иное оборудование для осуществления деятельности пункта обмена валют, являющиеся предметом осуществления Жинжиковым С.В. незаконной банковской деятельности.

    Оснований сомневаться в этих доказательствах не имеется, поскольку они согласуются с другими доказательствами, с показаниями свидетелей.

    В судебном заседании установлено, что указанный доход извлечен именно от осуществлявшейся Жинжиковым С.В. незаконной банковской деятельности и незаконно производимых в связи с этим банковских операций, таких как «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц», «инкассация» и «кассовое обслуживание физических и юридических лиц», поскольку именно в результате этих действий Жинжикова С.В. был извлечен доход в размере 3 177 300, 15 рублей» (л.д.10 приговора).

    На основании изложенного, судом был сделан вывод о том, что указанный доход является крупным размером, поскольку согласно примечанию к ст. 170.2 УК РФ сумма дохода превышает 2 250 000 рублей. В связи с этим суд квалифицировал действия Жинжикова С.В. по ч. 1 ст. 172 УК РФ, как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере.

    При этом суд первой инстанции не мотивировал свои выводы относительно установленного им размера дохода, полученного Жинжиковым С.В. в результате осуществления последним незаконной банковской деятельности, поскольку указывая об изъятии денежных средств на общую сумму 2 037 300,15 рублей в процессе проведения оперативного мероприятия в помещениях вестибюля гостиницы «Украина», судом не установлено в результате каких именно и когда проведенных банковских операций были получены указанные денежные средства Жинжиковым С.В., не дана оценка его показаниям в судебном заседании о том, что указанные «денежные средства это его личные накопления, выплаты «Приватбанка» через «РНКБ», наследство от родителей» и представленным им документам, в том числе банковским выпискам по расчетным счетам «РНКБ».

    Таким образом, из приговора суда не ясно, какой же доход был получен Жинжиковым С.В. в результате осуществления незаконной банковской деятельности и в результате проведения каких именно банковских операций.

    В то же время, указывая, что Жинжиковым С.В. был извлечён доход в размере 3 177 300,15 рублей, суд первой инстанции посчитал, что он был извлечен в результате незаконной банковской деятельности и незаконно производимых в связи с этим банковских операций, таких как «открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц», «инкассация» и «кассовое обслуживание физических и юридических лиц» (л.д.10 приговора).

    Вместе с тем, ни постановление о привлечении в качестве обвиняемого Жинжикова С.В., ни само обвинительное заключение не содержат описания конкретных банковских операций, осуществленных Жинжиковым С.В., их количества, времени и способа их совершения.

    Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, относительно установленного судом размера дохода, полученного Жинжиковым С.В. в результате осуществления незаконной банковской деятельности, содержат существенные противоречия, которые могли повлиять как на правильность применения уголовного закона, так и на установление его виновности в содеянном.

    В описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. 2 ст. 307 УПК РФ, следует дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

    Данные требования закона судом также не были выполнены, поскольку, приобщив к материалам уголовного дела по ходатайству стороны защиты заключение специалиста № 5985 от 01 февраля 2019 года (т. 5 л.д. 97-104, т. 6 л.д.13), а также письма Южного главного управления Центрального Банка Российской Федерации, суд не оценил указанные документы в соответствии с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ относительно допустимости данных доказательств и приоритетности норм уголовного закона, Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» при исчислении суммы дохода, полученного Жинжиковым С.В. по сравнению с Положением Банка России № 446-П от 22 декабря 2014 года «О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций».

    Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что выводы суда первой инстанции, изложенные в приговоре от 03 апреля 2019 года в отношении Жинжикова С.В. не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; судом не приведены мотивы, по которым приняты одни доказательства в качестве достоверных и допустимых и отвергнуты другие доказательства, не указано о способе, времени и месте совершения Жинжиковым С.В. преступления, за которое он осужден, не устранены противоречия, имеющие существенное значение по делу.

    Суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки требованиям закона суд первой инстанции не исследовал все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг все доводы стороны защиты об отсутствии в действиях подсудимого вмененного ему преступления.

    Согласно статьям 7 и 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в строгом соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

    В соответствии с ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, неправильное применение норм Уголовного кодекса Российской Федерации, а также несправедливость назначенного наказания.

    Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в частности, если не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

                    Таким образом, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности Жинжикова С.В.

                При таких обстоятельствах, приговор суда не может быть признан законным, обоснованным, соответствующим требованиям закона, а допущенные судом первой инстанции нарушения требований уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, и влекут в силу ст. 389.22 УПК РФ отмену приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

                    Передавая уголовное дело на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции исходит из того, что допущенные судом первой инстанции нарушения не могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения дела, поскольку в ситуации, когда суд первой инстанции, проявив формальный подход к судебному разбирательству по уголовному делу, фактически не осуществил свои полномочия по такому разбирательству, суд апелляционной инстанции не вправе подменять собой правомочия суда первой инстанции.

                       В связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции в обсуждение других доводов апелляционной жалобы и апелляционного представления не входит.

    При новом рассмотрении дела суду надлежит строго руководствоваться требованиями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, необходимо устранить указанные выше нарушения закона, полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить все доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе защитника и дать им соответствующую оценку, после чего принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

                    Что касается меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранной в отношении Жинжикова С.В., то суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее отмены либо изменения.

                Руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

            ПОСТАНОВИЛ:

приговор Ленинского районного суда г. Севастополя от 03 апреля 2019 года в отношении Жинжикова С. В. – отменить, удовлетворив апелляционное представление с дополнением государственного обвинителя Спицына А.В. и частично удовлетворив апелляционную жалобу защитника осужденного Жинжикова С.В. – адвоката Лисунова С.В.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Жинжикова С.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

            Председательствующий:                                   Е.Э. Еланская