Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2136/2013 от 28.10.2013

в„–22- 2136/2013

Докладчик Зуенко Рћ.РЎ.                         РЎСѓРґСЊСЏ Лунина РЎ.Рњ.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

3 декабря 2013 Рі.                                  Рі. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Чурковой С.Д.

судей Зуенко О.С., Феклиной С.Г.

при секретарях Фадеевой Ю.В., Федорчуке С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Плотникова А.В. на постановления Северного районного суда г. Орла от 28 октября 2013 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания и апелляционным жалобам адвоката Павлова А.П., осужденного Плотникова А.В. на приговор Северного районного суда г.Орла от 23 августа 2013 г., по которому

Плотников А.В., <...> судимый

17.03.2005 Железнодорожным районным судом г. Орла по ч.4 ст. 111 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожденный <дата> по отбытии срока наказания,

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с <дата> с зачетом в срок отбывания наказания Плотникову А.В. времени его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и содержания под стражей с <дата> по <дата> года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Зуенко О.С., выслушав выступления осужденного Плотникова А.В. в режиме видеоконференц-связи, его адвоката Павлова А.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение потерпевшей Гущиной Т.И. об оставлении приговора без изменения, государственного обвинителя Шевлякова А.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Плотников А.В. признан виновным в совершении <дата> тайного хищения сотового телефона <...> с картой памяти <...> формата <...> размером <...>, принадлежащего ФИО8, общей стоимостью <...> рублей, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшей.

В судебном заседании Плотников А.В. вину признал частично, оспаривал наличие в его действиях квалифицирующих признаков кражи «с незаконным проникновением в жилище», «с причинением значительного ущерба гражданину».

В апелляционной жалобе адвокат Павлов А.П. ставит вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Плотникова А.В. на ч. 1 ст. 158 УК РФ с назначением наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Считает, что судом допущены нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению защитника, в действиях Плотникова А.В. отсутствует квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище», поскольку телефон был похищен из жилища ФИО10, к которому ФИО8 никакого отношения не имеет, при этом ФИО9 действия ФИО1 по проникновению к ней в комнату не воспринимала как незаконные, с заявлением о незаконности действий Плотникова А.В. в правоохранительные органы не обращалась, умысел на хищение имущества ФИО8 у Плотникова А.В. возник, когда он находился в комнате ФИО10, так как о наличии мобильного телефона ФИО8 в комнате ФИО10 он узнал только находясь в комнате и заранее не мог знать, так как этого не знала как потерпевшая, так и ФИО10 Полагает, что показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 являются недопустимыми доказательствами, поскольку основаны на личных догадках и предположениях. Считает необоснованной квалификацию действий Плотникова А.В., как совершенных с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку достоверно стоимость похищенного имущества не установлена. Полагает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении судебной товароведческой экспертизы и приобщении к материалам дела справки предпринимателя. Полагает, что наказание Плотникову А.В. подлежит назначению с применением положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

Осужденный Плотников А.В. в апелляционной жалобе (основной и дополнениях) также ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и переквалификации его действий на ч. 1 ст. 158 УК РФ с назначением наказания по правилам ч. 3 ст. 68, ч. 1 ст. 61, ч.2 ст. 64 УК РФ. Указывает, что дело судом рассмотрено с обвинительным уклоном, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, его действия необоснованно квалифицированы судом как совершенные с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину, в обоснование приводит те же доводы, что и защитник в апелляционной жалобе. Полагает, что сведения детализации телефонных переговоров с телефона потерпевшей с <дата> с <...> мин до <дата> опровергают выводы суда о дате совершения преступления. Считает недопустимыми доказательствами показания потерпевшей, свидетелей ФИО11 и ФИО12, поскольку они основании на предположении, а также протокол проверки его показаний на месте, поскольку фактически имел место его допрос, при этом заявления о фотографировании он не подавал, участвовавшие при проверке показаний понятые допрошены не были. Считает, что в основу приговора необоснованно положены показания свидетелей ФИО13, поскольку они были оглашены с нарушением требований ст. 281 УПК РФ. Полагает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, выражает несогласие с выводом суда об отсутствии в его действиях смягчающего обстоятельства - наличие на иждивении малолетнего ребенка. Указывает на незаконность постановлений о рассмотрении его замечаний на протоколы судебных заседаний, поскольку в соответствии с сопроводительным письмом, на момент рассмотрения замечаний на протоколы судебных заседаний уголовное дело находилось в Орловском областном суде, в связи с чем при рассмотрении замечаний судья не имел возможности исследовать материалы дела и ознакомиться с протоколом судебного заседания.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Плотникова А.В. в совершении кражи сотового телефона «<...> с картой памяти <...> размером <...>, принадлежащих ФИО8, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах:

показаниях осужденного Плотникова А.В. о том, что он из комнаты ФИО10 тайно похитил сотовый телефон <...> которым впоследствии распорядился по своему усмотрению;

показаниях потерпевшей ФИО8, указавшей, что оставила у ФИО10 свой сотовый телефон <...> дополнительно оснащенный флеш-картой <...> размером <...>

показаниях свидетеля ФИО10, подтвердившей показания ФИО8, и пояснившей, что в отсутствие ФИО8 к ней в комнату заходил только Плотников А.В. и садился на диван, где лежал сотовый телефон ФИО8;

показаниях свидетелей ФИО12 и ФИО11 о том, что от ФИО10 им известно, что <дата> в обеденное время к ней в комнату заходил Плотников А.В. и похитил сотовый телефон;

показаниях свидетеля ФИО13 на предварительном следствии о том, что в <...> года она подарила ФИО8 свой сотовый телефон <...>

показаниях свидетеля Плотниковой А.В., сообщившей ФИО8 о наличии у Плотникова А.В. её сотового телефона;

показаниях свидетеля ФИО14, указавшей, что в <...> Плотников А.В. приносил ей сотовый телефон <...> сенсорный с двумя сим-картами.

Виновность Плотникова А.В. в краже сотового телефона с картой памяти нашла подтверждение в исследованных материалах дела: протоколе явки с повинной Плотникова А.В., протоколе проверки его показаний на месте.

Оценив указанные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Плотникова А.В. в тайном хищении принадлежащих ФИО8 сотового телефона <...> с флеш-картой «<...> размером <...>.

Дата совершения преступления – <дата> судом установлена верно, исходя из показаний потерпевшей, свидетеля ФИО10 подтвердивших, что ФИО8 оставила свой телефон у ФИО10 <дата> г, а также последовательных показаний самого осужденного, подтвердившего, что хищение сотового телефона из комнаты ФИО10 совершил <дата>.

Имеющаяся в материалах дела детализация телефонных переговоров с телефона ФИО8, на что ссылается осужденный, не ставит под сомнение выводы суда в части даты совершения хищения.

Нельзя согласиться и с доводами апелляционных жалоб о необоснованности вывода суда в части наименования похищенного имущества, а также доказанности наличия в похищенном телефоне флеш-карты.

Так, обращаясь в правоохранительные органы с заявлением о преступлении, потерпевшая ФИО8 указала, что у неё был похищен сотовый телефон <...>». В дальнейшем в ходе предварительного следствия ФИО8 подтверждая наименование похищенного телефона, также уточнила, что телефон был оборудован флеш-картой «<...>» размером <...>. В суде первой и апелляционной инстанции потерпевшая дала аналогичные показания, а также при обозрении фотографии сотового телефона «<...>» подтвердила, что именно такой телефон был у неё похищен.

Оснований сомневаться в достоверности указанных показаний не имеется, поскольку они отвечают требованиям допустимости доказательств, стабильны, согласуются с показаниями свидетеля ФИО13 о наименовании и внешнем виде подаренного ФИО8 сотового телефона, а также с показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО14 По указанным основания суд обоснованно придал показаниям потерпевшей доказательственное значение.

Заявление потерпевшей о преступлении соответствует требованиям ст. 141 УПК РФ, а изложенные в нем ограниченные сведения не ставят под сомнение виновность ФИО1 Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, тогда как дата, время, место совершения преступления, стоимость похищенного имущества и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ), устанавливаются в ходже производства по уголовному делу путем следственных действий.

Обоснованно суд признал доказательством вины ФИО1 протокол проверки его показаний с выходом на место хищения телефона, поскольку он соответствует требованиям ст. 166, 194 УПК РФ. Из содержания протокола следует, что от участников следственного действия замечаний по поводу осуществления фотосъемки не поступало. Приложенные к протоколу фотографии соответствуют отраженному в протоколе ходу следственного действия. Отсутствие фотографии комнаты ФИО10 не влияет на оценку протокола следственного действия как допустимого доказательства. Кроме того, в ходе судебного разбирательства при оглашении протокола проверки показаний на месте сторона защита возражений не высказывала. Оснований для допроса в судебном заседании понятых у суда не имелось, поскольку соответствующего ходатайства сторонами не заявлялось.

Не имелось у суда оснований для признания показаний свидетелей ФИО12 и ФИО11 недопустимыми доказательствами., поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Содержание показаний свидетелей касается обстоятельств известных им вследствие проживания по соседству с ФИО10, а также информации, сообщенной им непосредственно ФИО10, о чем они указали в своих показанияхНельзя согласиться и с утверждением осужденного в апелляционной жалобе о незаконности оглашения показаний свидетеля ФИО13 Как видно из материалов дела, стороной обвинения, судом, предприняты адекватные меры для обеспечения явки в судебное заседание свидетеля ФИО13, при этом установлено, что для неявки этого свидетеля были веские причины, связанные с тем, что она сменила место жительства и её место пребывание в настоящее время неизвестно (т.2 л.д.51,60,82,101). Указанные обстоятельства суд обоснованно признал исключительными и удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний свидетеля, данных на предварительном следствии.

Утверждения о наличии существенных противоречий между показаниями потерпевшей ФИО8 и свидетеля ФИО13 приведены без какого-либо обоснования, опровергаются приведенными в приговоре показаниями ФИО8 и ФИО13, которые противоречий, влияющих на существо приговора, не содержат.

Как неубедительные расценивает судебная коллегия и доводы жалоб о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа равенства и состязательности сторон. Исходя из материалов дела и протокола судебного заседания, следует, что судебное следствие по делу проведено объективно, судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, все заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты решения, права и законные интересы участников уголовного судопроизводства не были стеснены или нарушены.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным п.1,3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности вины Плотникова А.В. в краже, совершенной с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину, квалифицировав его действия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Мотивируя вывод о квалификации действий Плотникова А.В., как совершенных с незаконным проникновением в жилище, суд исходил из того, что Плотников А.В. проник в комнату ФИО10 без её согласия.

Между тем, судом не учтено, что в соответствии с требованиями закона под незаконным проникновением в жилище, следует понимать противоправное – тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. При этом данный квалифицирующий признак преступления имеет место в том случае, если умысел виновного на завладение чужим имуществом возник до проникновения в жилище.

Как следует из последовательных показаний осужденного Плотникова А.В. на предварительном следствии и в судебном заседании в комнату к ФИО10 он зашел с целью занять у неё в долг денег, и когда уже находился в комнате ФИО10, увидев, что она спит, решил похитить лежащий на диване сотовый телефон.

Эти доводы осужденного ничем не опровергнуты.

Более того, в суде апелляционной инстанции свидетель ФИО10 подтвердила, что когда она проснулась и обнаружила присутствие в комнате Плотникова А.В., похищенный сотовый телефон лежал рядом с ней на диване. Затем Плотников А.В. сел рядом с сотовым телефоном и после того как он ушел, она телефон больше не видела.

При таких обстоятельствах, учитывая требования ч.3 ст. 14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения в виновности подсудимого должны толковаться в его пользу, судебная коллегия считает, что квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище» не нашел подтверждение в судебном заседании и подлежит исключению из квалификации действий Плотникова А.В.

Кроме того, квалифицируя действия Плотникова А.В., как совершенные с причинением значительного ущерба гражданину суд первой инстанции исходил из того, что установленная сумма ущерба, причиненной потерпевшей ФИО8 в результате хищения составляет <...> рублей, что превышает установленный примечанием к ст. 158 УК РФ критерий отнесения ущерба к значительному.

Определяя стоимость похищенного имущества, суд принял во внимание справку магазина «<...>» о стоимости стоимости сотового телефона в размере <...> рублей (т.1 л.д.15) и справки ООО «<...>» о стоимости флеш-карты в размере <...> рублей (т.1 л.д.215).

Однако судом не приняты во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 №29 « О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» о том, что при определении размера похищенного имущества следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Согласно справке магазина «<...>» стоимость сотового телефона указана по состоянию на <...> года, тогда как хищение имело место <дата>. В то же время в справках магазина «<...>» и ООО «<...>» указана стоимость нового имущества, а как следует из показаний потерпевшей ФИО8, свидетеля ФИО13 похищенный сотовый телефон находился в эксплуатации с <...> а похищенная флеш-карта эксплуатировалась ФИО8 около <...> месяцев.

При таких данных изложенные в справках сведения фактическую стоимость похищенного имущества не отражают.

Вместе с тем, согласно информации, представленной ЭКЦ УМВД России по Орловской области среднерыночная стоимость сотового телефона <...> по состоянию на <дата> составляла <...> рублей.

Из пояснений специалиста ФИО15 в суде апелляционной инстанции следует, что при отсутствии объекта, стоимость имущества определяется по программе экспертного исследования при производстве экспертиз, связанных с определением рыночной стоимости объектов судебно-товароведческой экспертизы в различных экспертных ситуациях, в соответствии с которой рыночная стоимость технического устройства с учетом износа определяется исходя из среднерыночной стоимости имущества на момент хищения за вычетом процента его износа. При этом за каждый год эксплуатации сотового телефона и флеш-карты степень износа составляет 25%, соответственно каждые 6 месяцев – 12,5%. В случае эксплуатации имущества менее 6 месяцев, стоимость имущества рассчитывается по параметрам имущества, находившегося в эксплуатации 6 месяцев. Стоимость сотового телефона «<...>» бывшего в употреблении с <...> по <...>, исходя из его рыночной стоимости по состоянию на <дата> составляет <...> рублей (50% от <...> рублей), а стоимость флеш-карты «<...>» размером <...> находившейся в эксплуатации <...> месяцев исходя из её рыночной стоимости по состоянию на <дата> в сумме <...> рублей составляет <...> рублей.

Таким образом, учитывая сведения, изложенные в справке ЭКЦ УМВД России по <адрес> от <дата> о среднерыночной стоимости сотового телефона «<...>» и в справке ООО «<...>» о стоимости флеш-карты «<...>» размером <...>, а также показания специалиста ФИО15 и оценивая их как допустимые и достоверные доказательства, судебная коллегия считает необходимым уменьшить сумму ущерба, причиненной потерпевшей ФИО8 в результате хищения до <...> рублей (<...>), а поскольку данная сумма менее <...> рублей, из квалификации действий Плотникова А.В. квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» подлежит исключению.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению: действия Плотникова А.В. подлежат переквалификации с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ.

В связи с изменением категории совершенного Плотниковым А.В. преступления с тяжкого на преступление небольшой тяжести в действиях Плотникова А.В. имеет место рецидив преступлений, а не опасный рецидив преступлений.

При назначении наказания судебная коллегия исходит из положений ст. 6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного Плотниковым А.В., данные о его личности, который ранее судим, по месту прежнего отбывания наказания характеризовался отрицательно на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, смягчающее обстоятельство, указанное в приговоре суда, явку с повинной, отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Что касается наличия у супруги ФИО1 несовершеннолетнего ребенка, то это обстоятельство суд первой инстанции обоснованно не признал обстоятельством, смягчающим наказание, <...>. Не находит оснований для признания данного обстоятельства смягчающим и судебная коллегия.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не устанволено, в связи оснований для применения ст. 64 УК РФ, как об этом просит осужденный, не имеется.

Учитывая, что Плотников А.В. ранее судим, преступление совершил спустя непродолжительный период после отбытия срока наказания по предыдущему приговору, что свидетельствует о его склонности к совершению преступлений, судебная коллегия приходит к выводу о назначении Плотникову А.В. наказания в виде лишения свободы и не усматривает оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ.

В соответствии с положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ наказание Плотников А.В. должен отбывать в исправительной колонии строгого режима.

Что касается доводов осужденного Плотникова А.В. о незаконности и необоснованности постановлений судьи Северного районного суда г. Орла от 28 октября 2013 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, то судебная коллегия не находит оснований для отмены указанных постановлений, поскольку при рассмотрении замечаний осужденного Плотникова А.В. на протокол судебного заседания соблюдены требования ст. 260 УПК РФ, замечания рассмотрены председательствующим незамедлительно после их поступления в суд, по результатам их рассмотрения вынесены постановления, в которых приведены доводы осужденного, мотивы, по которым председательствующий пришел к выводу об их необоснованности, и, со ссылкой на норму процессуального закона, сформулированы решения по рассматриваемому вопросу.

Доводы осужденного Плотникова А.В. о том, что замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим судьей без исследования протокола судебного заседания являются голословными, ничем не подтверждены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены постановлений судьи Северного районного суда г. Орла от 28 октября 2013 года по доводам апелляционной жалобы осужденного Плотникова А.В.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Северного районного суда г.Орла от 23 августа 2013 года в отношении Плотникова А.В. изменить:

- действия Плотникова А.В. переквалифицировать с п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 158 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 1 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-исключить указание о наличии в действиях Плотникова А.В. опасного рецидива преступлений, признав наличие в его действиях рецидива преступлений.

В остальном приговор, постановления Северного районного суда г. Орла от 28 октября 2013 г. о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Павлова А.П., осужденного Плотникова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё