Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1813/2012 от 30.07.2012

№22-1813/2012

Докладчик Борисов О.В.                         Судья Лунина С.М.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл                                     31 августа 2012г.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Борисова О.В.,

судей Опальковой В.Д., Сопова Д.В.,

при секретаре Аксютич А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Коробова А.Н., адвоката Сазоновой М.О. в защиту интересов осужденного Коробова А.Н., осужденного Пирогова А.К., адвоката Садертдинова И.Г. в защиту интересов осужденного Пирогова А.К., осужденного Морозова А.С., кассационное представление (основное и дополнение) прокурора Северного района г. Орла Мальцева А.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 19.06.2012, которым

Коробов Алексей Николаевич, <...>, ранее судимый 15.06.2010 Смольнинским районным судом г. Санкт - Петербурга по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года,

осужден:

- по эпизоду №1 по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по эпизоду №2 по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по эпизоду №3 по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по эпизоду №4 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №5 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №6 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №7 по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по эпизоду №8 по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

- по эпизоду №9 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца;

- по эпизоду №10 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

В силу ст.74 УК РФ отменено условное осуждение, на основании ст.70 УК РФ назначено наказание по совокупности приговоров, частично присоединена к наказанию, назначенному по данному приговору, неотбытая часть наказания по приговору Смольнинского районного суда г. Санкт - Петербурга от 15.06.2010, окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20.06.2012, зачтено время нахождения в ИВС с 05.03.2011 по 07.03.2011 и под стражей с 09.03.2011 по 19.06.2012 включительно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Морозов Алексей Сергеевич, <...>, ранее не судимый,

осужден:

- по эпизоду №4 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №5 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №6 по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 3 месяца;

- по эпизоду №7 по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет;

- по эпизоду №8 по ч.1 ст.30, пп. «а», «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

- по эпизоду №9 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца;

- по эпизоду №10 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20.06.2012, зачтено время нахождения в ИВС и под стражей с 05.08.2011 по 19.06.2012 включительно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Пирогов Андрей Константинович, <...>,

осужден:

- по эпизоду №10 по ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20.06.2012.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденных Коробова А.Н., Морозова А.С., Пирогова А.К. с использованием системы видеоконференц-связи, адвокатов Сазоновой М.О., Соболевой О.В., Садертдинова И.Г. об изменении приговора по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Коробов А.Н. признан виновным:

по эпизоду №1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...> совершенный в крупном размере, организованной группой;

по эпизоду №2 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в крупном размере;

по эпизоду №3 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в крупном размере;

по эпизоду №4 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в особо крупном размере;

по эпизоду №5 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой в особо крупном размере;

по эпизоду №6 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой в особо крупном размере;

по эпизоду №7 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в крупном размере;

по эпизоду №8 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – <...>, совершенному организованной группой, в особо крупном размере;

по эпизоду №9 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

по эпизоду №10 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Морозов А.С. признан виновным:

по эпизоду №4 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в особо крупном размере;

по эпизоду №5 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой в особо крупном размере;

по эпизоду №6 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой в крупном размере;

по эпизоду №7 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в крупном размере;

по эпизоду №8 в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – <...>, совершенному организованной группой, в особо крупном размере;

по эпизоду №9 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

по эпизоду №10 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Пирогов А.К. признан виновным:

по эпизоду №10 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены осужденными <дата>, <дата>, <дата>, <дата> (эпизод №4,5), <дата>, <дата>, <дата>, <дата>, <дата> в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые Коробов А.Н., Морозов А.С. свою вину в совершенных преступлениях по всем эпизодам признали частично, подсудимый Пирогов А.К. вину в совершенном преступлении признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Коробов А.Н., адвокат Сазонова М.О. просят приговор изменить, исключить из обвинения квалифицирующий признак организованной группы, излишне вмененные эпизоды, а также смягчить назначенное наказание. В обоснование указывают, что при вынесении приговора не учтено, что Коробов А.Н. активно способствовал раскрытию преступления, давал признательные показания; в его действиях не имеется квалифицирующего признака организованной группы, поскольку отсутствуют необходимые признаки, совершенные действия охватываются единым умыслом и являются длящимся преступлением, сбыта наркотического средства не осуществлялось, поскольку производились только контрольные закупки; количество наркотика по эпизодам определялось органом предварительного следствия, что является провокацией, Коробов никогда не видел ФИО12 Кроме того, не учтено, что Коробов сирота, имеет юный возраст, боялся давления со стороны ФИО12 По эпизоду №10 не учтено, что сговора на сбыт <...> с Пироговым у Коробова не имелось; умысла и приготовления к сбыту <...> не имелось, т.к. никому не было известно о том, что в посылке находится именно это наркотическое средство.

В кассационной жалобе адвокат Садертдинов И.Г. в защиту интересов Пирогова А.К. просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание, применив ст.64, ст.73 УК РФ. В обоснование указывает, что Пирогов А.К. ранее не судим, активно способствовал раскрытию преступления, не был инициатором преступления, ОРМ в отношении него не проводились, в содеянном раскаялся, денежных средств от совершенного преступления не получал.

В кассационной жалобе осужденный Пирогов А.К. просит приговор изменить, снизить назначенное наказание. В обоснование указывает, что судом не было учтено, что он ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, признал вину, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, во время нахождения под подпиской о невыезде и надлежащем поведении не скрывался, своевременно являлся к следователю, в настоящее время хочет стать на путь исправления. Указанные обстоятельства могут быть признаны судом исключительными и позволят применить ст.64 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Морозов А.С. просит приговор изменить, снизить назначенное наказание, применив ст.64 УК РФ. В обоснование указывает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, поскольку судом в приговоре не указаны и не учтены смягчающие обстоятельства: его раскаяние в совершенном преступлении, признание вины, тяжелое материальное положение, юный возраст, совершение преступления впервые, признательные показания на следствии, подтвержденные им в суде, активное способствование раскрытию преступления, которые могут быть признаны исключительными, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

В кассационной жалобе осужденный Коробов А.Н. просит приговор изменить, снизить назначенное наказание. В обоснование указывает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым; указанные в приговоре смягчающие обстоятельства не были учтены при назначении наказания. Судом не дано оценки тем обстоятельствам, что он активно способствовал раскрытию преступления, раскаялся в содеянном, преступной деятельностью занимался в связи с тяжелым материальным положением. Не учтены изменения, внесенные в ст.69 УК РФ, которые улучшают его положение. Необоснованы выводы суда о квалификации содеянного как восьми эпизодов сбыта, а не одного длящегося преступления; не указаны доводы, опровергающие версию стороны защиты о наличии умысла на одно длящееся преступление.

В кассационном представлении (основном и дополнении) прокурор Северного района г. Орла Мальцев А.В. просит приговор отменить. В обоснование указывает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора не в полной мере дана оценка исследованным доказательствам, выводы суда являются противоречивыми. При описании преступного деяния по восьмому эпизоду не указано, что в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства и умышленно создавал условия для совершения преступления не только Коробов, но и Морозов, который приговором также признан виновным в совершении данного преступления. Судом в описательно - мотивировочной части приговора указано, что Коробов, Морозов и Пирогов совершили умышленные особо тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств. Однако, как следует из описаний преступных деяний, признанных судом доказанными, Пироговым совершено не несколько, а одно преступление. Немотивированы и противоречивы выводы суда относительно квалификации действий осужденных по шестому эпизоду преступной деятельности. При назначении наказания по эпизодам №1-№8 не мотивирован вывод о неприменении дополнительного наказания. Необоснованно и в нарушение ст.58 УК РФ указано о том, что назначенное Пирогову наказание надлежит отбывать в исправительной колонии общего, а не строгого режима. Наказание Коробову по эпизоду приготовления назначено больше, чем предусмотрено законом. Судом в приговоре не учтено в качестве смягчающего обстоятельства вины Морозова: раскаяние в совершенном преступлении, признание вины, признательные показания, данные в ходе следствия, активное способствование раскрытию преступления. В нарушении уголовно-процессуального закона дело было рассмотрено судьей, которая до этого в особом порядке рассмотрена уголовное дело в отношении лица, участвовавшего в закупке наркотического средства у лиц, входящих в организованную группу и осужденных данным приговором.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ постановление приговора суда незаконным составом суда в любом случае является основанием отмены приговора.

Как следует из материалов настоящего уголовного дела, приговор в отношении Коробова А.Н., Морозова А.С., Пирогова А.К. постановлен судьей Северного районного суда г. Орла Луниной С.М.

В обоснование выводов о виновности Коробова А.Н. и Морозова А.С. по эпизоду №4 от <дата> в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в особо крупном размере, и эпизоду №7 от <дата> - покушении на незаконный сбыт наркотического средства – <...>, совершенный организованной группой, в крупном размере, судья в приговоре сослалась, в частности, на показания свидетеля ФИО4, а также на протоколы следственных действий, экспертные исследования, и другие доказательства, которые приведены в приговоре по данным эпизодам.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что допрошенный по настоящему делу в качестве свидетеля ФИО4 приговором Северного районного суда г. Орла от 30.11.2011 осужден по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, то есть за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам по эпизоду от <дата> и по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, то есть пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам по эпизоду от <дата>.

Из обвинения ФИО4 и в том, и в другом случае следует, что он приобретал наркотическое средство у Коробова, действовавшего в составе организованной преступной группы с ФИО12 и Морозовым.

Дело в отношении вышеуказанного лица было выделено в отдельное производство и рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ также под председательством судьи Луниной С.М.

Приговор в отношении данного лица, в котором судья прямо указала, что обвинение, с которым согласился подсудимый ФИО4, подтверждается доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела, вступил в законную силу.

По смыслу ст.63 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в ряде постановлений и определений, судья, который ранее высказал в ходе производства по делу свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания, не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела, независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием. В Постановлении от 01 ноября 2007 года №799-0-0 Конституционный Суд указал о том, что исключено участие судьи в рассмотрении дела, когда по вопросам, затронутым в кассационных жалобах или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принимались соответствующие решения. В таких случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что рассмотрение судьей Луниной С.М. дела в отношении Коробова А.Н. и Морозова А.С. было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с ее участием обстоятельств по делу, что является недопустимым, поскольку в данном случае беспристрастность и объективность судьи, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, могла быть поставлена под сомнение.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что дело в отношении Коробова А.Н. и Морозова А.С. было рассмотрено незаконным составом суда, что в соответствии с п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Принимая во внимание, что приговор отменяется на основании п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ с направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия не обсуждает по существу доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении о недоказанности вины Коробова А.Н. и Морозова А.С., а также иные доводы в них указанные, которые подлежат рассмотрению в ходе нового судебного разбирательства.

Учитывая, что Коробов А.Н., Морозов А.С. обвиняются в совершении особо тяжких преступлений, а Пирогова А.К. особо тяжкого преступления, могут скрыться от суда и воспрепятствовать, таким образом, производству по уголовному делу в суде в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями статьи 255 УПК РФ, избирает в отношении указанных лиц меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца.

В силу изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Северного районного суда г. Орла от 19 июня 2012 года в отношении Коробова Алексея Николаевича, Морозова Алексея Сергеевича, Пирогова Андрея Константиновича отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.

Избрать в отношении Коробова А.Н., Морозова А.С., Пирогова А.К. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 31 ноября 2012 года.

Председательствующий

Судьи