Решение по делу № 22-79/2020 от 19.12.2019

Дело № 22-79/2020 Судья Варламов Н.А.

УИД 33RS0009-01-2018-000682-81 Докладчик Вершинина Т.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 января 2020г. г.Владимир

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Живцовой Е.Б.,

судей      Вершининой Т.В., Галагана И.Г.,

при секретаре Мосиной Ю.С.,

с участием: прокурора Трифонова А.В.,

осужденного Большакова С.С.,

защитника – адвоката Абрамова Д.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Абрамова Д.В. в интересах осужденного Большакова С.С. на приговор Камешковского районного суда Владимирской области от 1 ноября 2019г., которым

Большаков Сергей Сергеевич, родившийся ****, несудимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок 8 лет;

- по ч.2 ст.228 УК РФ на срок 3 года.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Большакову С.С. назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена Большакову С.С. без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 ноября 2019г., с зачетом времени содержания осужденного под стражей с 13 сентября 2018г. по 31 октября 2019г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Вершининой Т.В., выступления осужденного Большакова С.С. и в его защиту адвоката Абрамова Д.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражения прокурора Трифонова А.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения,

суд апелляционной инстанции

установил:

согласно приговору Большаков С.С. осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и незаконные хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в крупном размере.

Преступления совершены 5 сентября 2018г. и в период с августа по 13 сентября 2018г., соответственно при приведенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании суда первой инстанции Большаков С.С. вину в совершении незаконного хранения без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере и наркотического средства в значительном размере – признал, в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере – не признал.

Судом постановлен указанный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Абрамов Д.В. в защиту осужденного считает приговор подлежащим отмене в виду несоответствия выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Утверждает, что выводы суда о виновности Большакова в совершении сбыта наркотического средства не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенным образом повлиять на его выводы. Сообщает, что по уголовному делу Большаков первоначально был осужден по приговору Камешковского районного суда ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.2 ст.228 УК РФ к реальному лишению свободы. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 14 марта 2019г. приговор был отменен с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд. По мнению адвоката, новое рассмотрение уголовного дела показало отсутствие совокупности доказательств, подтверждающих виновность Большакова в незаконном сбыте наркотического средства и того, что обстоятельства, послужившие основанием к принятию решения об отмене приговора, не изменились и не отпали. Ссылаясь на приведенное выше апелляционное определение от 14 марта 2019г., адвокат считает, что суд проигнорировал позицию суда апелляционной инстанции о том, что в деле отсутствуют доказательства встречи «С1.» и Большакова, аудиозапись не может быть принята во внимание в связи с ее ненадлежащим качеством, нельзя утверждать, что та произведена 5 сентября 2018г. и содержит записи голосов «С1.» и Большакова, и обосновал приговор в том числе результатами прослушивания аудиофайлов с выданного «С1.» диктофона. Утверждает, что единственным подтверждением показаний «С1.» могло быть проведение исследования, подтверждающего однородность химического состава марихуаны, выданной «С1.», и марихуаны, изъятой в ходе обыска у Большакова. Несмотря на прямое указание суда апелляционной инстанции на необходимость его проведения, при повторном рассмотрении дела исследование не проведено. Суд обосновал свое решение справкой об исследовании № **** и заключением эксперта № ****. Сообщает, что отсутствуют доказательства встречи Большакова со «С1.» 5 сентября 2018г. и передачи ему наркотического средства. Приглашенные на добровольной основе для удостоверения факта оперативного мероприятия Т1. и Т2. очевидцами встречи не являлись, находились в помещении ОМВД г.Камешково. Оперативный сотрудник С2. также не был очевидцем встречи. Установить, где в течение 10 мин. был «С1.» после того, как вышел из автомобиля С2., не представляется возможным, его путь не отслеживался, за «С1.» наблюдение никто не вел (отсутствуют рапорт о наблюдении, акт наблюдения). Показания свидетеля «С1.» о том, что он взял у Большакова сверток с наркотическим средством, адвокат считает ложными. «С1.» мог в 20х числах августа 2018г. сорвать на участке Большакова либо найти подобные наркотические средства в ином месте, а 5 сентября 2018г. взять их и предъявить С2., что подтверждают показания подсудимого Большакова и свидетеля Б1., которые не опровергнуты. Адвокат приходит к выводу, что обвинение Большакова в незаконном сбыте наркотического средства основано на предположениях, чем нарушены требования ст. 14 и ч.4 ст. 302 УПК РФ. Кроме показаний «С1.» других объективных доказательств сбыта осужденным наркотических средств не представлено. Полагает, что судом необоснованно отведен вопрос стороны защиты о том, является ли «С1.» агентом либо доверенным лицом сотрудников наркоконтроля ОМВД России по Камешковскому району, а также отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании в УМВД России по Владимирской области сведений об этом, что повлекло нарушение права на защиту. Факт нахождения «С1.» в зависимости от сотрудников наркоконтроля подтверждается его («С1.») собственными показаниями, которые содержат неустранимые противоречия: С2. он не знал, но в целях пресечь преступную деятельность Большакова он обращается непосредственно к С2.. В приговоре суд не обратил внимания на недостоверность показаний свидетеля, их противоречивость и обусловленность зависимостью от сотрудников полиции. Адвокат приводит доводы о том, что ОРМ «проверочная закупка» проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оснований, поэтому не могут быть признаны допустимыми результаты ОРД. До «проверочной закупки» у оперативного сотрудника С2. не имелось документальной подтвержденной информации о том, что молодой человек по имени Сергей осуществляет сбыт марихуаны, не было оснований подозревать Большакова в распространении наркотиков, сбыт наркотического средства был спровоцирован оперативным сотрудником С2., который с помощью закупщика «С1.» побудил осужденного к совершению противоправных действий. Не установлено и не подтверждено, что ранее Большаков сбывал наркотики, производил подготовительные действия для этого, совершил бы преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов, объяснения у «С1.» были отобраны лишь после «проведения проверочной закупки». Вопрос о согласии «С1.» на участие в ОРМ не выяснялся и должным образом не оформлялся, отсутствуют документальные сведения об инструктаже «С1.» по вопросу недопустимости подстрекать, склонять и побуждать к совершению противоправных действий лицо, в отношении которого проводится ОРМ. Утверждает, что закупщик «С1.» проявил инициативу в передаче наркотиков, обратившись к Большакову, что подтверждается его показаниями и информацией о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами. Телефонные соединения абонентского номера Большакова не свидетельствуют о том, что он сбывал наркотики, он не отрицал факт многолетнего знакомства и постоянного общения. С учетом этого, имела место провокация преступления. Ссылается, что в результатах «проверочной закупки» отсутствует протокол выдачи денежных средств. Оперативный сотрудник С2. обязан был в присутствии понятых вручить «С1.» денежные средства для закупки в целях немедленного задержания виновного лица после сбыта наркотического средства для изъятия денег, поэтому «проверочной закупки» не было. Сообщает, что к участию в ОРМ было привлечено заинтересованное в исходе дела лицо – Т1., который знаком с оперативным сотрудником С2., по его просьбе постоянно принимает участие в ОРМ из-за активной жизненной позиции, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотиков, также принимает участие в ****, на которых обсуждаются вопросы сбыта и употребления наркотиков. Стороне защиты судом необоснованно было отказано в признании показаний этого свидетеля недопустимым доказательством, чем нарушен принцип состязательности. Указывает, что в нарушение Приказа МВД России от 29 августа 2014г. №736 (в ред. от 7 ноября 2018г.) оперативный сотрудник С2. до проведения «проверочной закупки» не подготовил рапорт о том, что получил от «С1.» сообщение о преступлении - о причастности Большакова к сбыту наркотических средств, заявление «С1.» не оформлялось и не регистрировалось в КУСП, он не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ и с него не принимались объяснения. Отмечает, что осужденный является потребителем наркотических средств и отрицает наличие у него умысла на их сбыт. Сообщает, что не имеют доказательственного значения и не могут быть положены в основу приговора акт записи и прослушивания аудиофайлов от 5 сентября 2018г. (л.д. 26), вещественное доказательство CD –диск **** (л.д. 99-102), протокол осмотра конверта, внутри которого находилось данное доказательство (л.д. 103-105, 106-109). Участвующий в проведении ОРМ в качестве приглашенного лица Т1. показал, что оперативный сотрудник С2. передал диктофон «С1.», не демонстрируя перед этим отсутствие на нем аудиозаписей. Это подтверждают «С1.», Т2. и С2., поэтому возможно предположить, что на диктофоне до его вручения «С1.» имелась аудиозапись, которая не относится к осужденному, что подтверждается и заключением фоноскопической экспертизы. Находящаяся в деле стенограмма разговора факт сбыта не подтверждает. Большаков участия в прослушивании аудиозаписи не принимал, поэтому не смог реализовать право на защиту. По мнению адвоката, отсутствует причинно-следственная связь между Большаковым и наркотическим средством, переданным эксперту для исследования по причине отсутствия полноты доказательств при проведении ОРМ «проверочная закупка». Сообщает о нарушении права на защиту и принципа состязательности, поскольку в ходе судебного разбирательства председательствующим были отведены вопросы стороны защиты свидетелю С2.: ****. С учетом изложенного просит приговор отменить, оправдать Большакова по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п.п. 1 и 2 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием события и состава преступления), а по ч. 2 ст. 228 УК РФ – назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав выступления участников, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность Большакова в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждена исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка и которые опровергают доводы осужденного и его адвоката, изложенные в апелляционной жалобе.

По преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, виновность Большакова в апелляционной жалобе не оспаривается, подтверждена совокупностью имеющихся по уголовному делу допустимых и достоверных доказательств.

В частности, из показаний подсудимого Большакова судом обоснованно установлено, что у него (Большакова) дома в подвале имелась «трава», которая выросла в огороде, до этого он курил за сараем марихуану, выбросил семена, специально «траву» не сажал, не ухаживал, когда кусты созревали, вырывал, сушил в подвале для личного потребления, по мере необходимости отщипывал себе «траву» и курил – т.3, л.д. 34-36.

В ходе проверки показаний обвиняемый Большаков на месте указал на участок в огороде /адрес изъят/, где у него выросли 36 кустов растений конопли, которые он выдернул, перенес к себе в квартиру, незаконно хранил для личного потребления, указал места в квартире и подвал, где хранил марихуану и растения конопли, **** – т.1, л.д.147-153. Результаты проверки показаний зафиксированы и на фото-таблице.

Согласно протоколу обыска от 13 сентября 2018г. у Большакова были обнаружены и изъяты: в правом кармане курки - газетный сверток с веществом растительного происхождения, в жилище: **** – вещество растительного происхождения, стебли растений в высушенном виде, фрагменты **** – 36 стеблей растений.

Обстоятельства производства обыска и его результаты подтверждены и показаниями свидетеля С2..

Изъятые вещества, части растений и растения, **** были осмотрены и признаны вещественными доказательствами по делу.

Заключением эксперта № **** подтверждено, что масса растительного происхождения, находящаяся в свертке, изъятом при Большакове, является наркотическим средством – марихуаной, массой после высушивания 3,8 гр.; масса растительного происхождения в свертке, изъятом ****, является наркотическим средством – марихуаной, массой после высушивания - 19,6 гр; части растений в 2х свертках, изъятых ****, являются наркотикосодержащими частями растений конопли, после высушивания общей массой 23,5 гр., 36 растений, изъятых ****, являются наркотикосодержащими растениями конопли, после высушивания общей массой 1 959,2 гр.

Согласно заключению эксперта № **** обнаружены следы наркотического средства – тетрагидроканнабинола.

Свидетель Б1. (мать осужденного) суду пояснила, что на их участке возле дома растет трава, сын осенью 2018г. собирал кусты, убирал ****, сушил, рвал листья, говорил, чтобы она эти кусты не трогала, курил ****.

Совокупность имеющихся доказательств суд обоснованно признал достаточной для вывода о виновности Большакова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере.

По факту незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере виновность Большакова также подтверждается совокупностью допустимых и достоверных доказательств.

Суд обоснованно принял во внимание показания обвиняемого Большакова, данные тем в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в соответствии с п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 5 сентября 2018г. он встречался с кем-то из своих знакомых, с кем – сказать не может, т.к. перед этим употребил марихуану, согласился на просьбу угостить и передал газетный сверток, в котором находилась марихуана в высушенном виде, понимает, что совершил незаконный сбыт наркотического средства, вину в совершении сбыта наркотического средства признает полностью и раскаивается - т.1, л.д. 123- 125.

Эти показания правомерно оценены судом как допустимое и достоверное доказательство, поскольку они получены с соблюдением требований УПК РФ, в числе которых право на защиту, в обстановке, исключающей возможность оказания какого-либо давления на Большакова, что тот подтвердил и в суде - т.3, л.д. 34об. Доводы осужденного о том, что он подписал протокол, не читая, находился при допросе в состоянии усталости и волнения, опровергается тем, что допрос проводился с 9 часов 30 минут до 10 часов 20 сентября 2018г., перед допросом обвиняемому было в числе иных разъяснено право не свидетельствовать против себя, он был предупрежден, что в случае последующего отказа от показаний они могут быть использованы в качестве доказательств по делу, протокол был прочитан им лично, замечаний не поступило.

При допросе в качестве обвиняемого более чем через месяц обвиняемый дал аналогичные показания - т.1, л.д. 131-133.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что в показаниях содержатся сведения, которые могли быть известны только исполнителю преступления (о том, что была передана именно марихуана, знакомому, она находилась в газетном свертке), на протяжении всего предварительного следствия и после ознакомления с делом в порядке ст. 217 УПК РФ обвиняемый не заявлял о недостоверности своих показаний, хотя не был ограничен в возможности сделать это.

Данные показания согласуются и дополняются иными доказательствами по делу, в связи с чем положены в основу приговора с учетом ч. 2 ст. 77 УПК РФ.

В частности, свидетель «С1.» (данные о личности которого сохранены в тайне) подтвердил свое знакомство с Большаковым около 2-3 лет и то, что тот на протяжении этого времени передавал ему марихуану; он («С1.) решил отказаться от употребления наркотиков, пересмотрел свое отношение к жизни и рассказал оперуполномоченному С2. об употреблении и распространении наркотиков Большаковым, который неоднократно угощал его марихуаной и передавал ее ему; сделал это самостоятельно и осознанно; в сентябре 2018г. он позвонил Большакову и спросил, есть ли наркотики за деньги, тот дал положительный ответ; после обеда добровольно принял участие в ОРМ «проверочная закупка»; свидетель описал обстоятельства его досмотра, в ходе которого при нем ничего запрещенного обнаружено не было, вручения ему диктофона для записи разговора с Большаковым – в присутствии 2х понятых граждан, как они на а\м с сотрудником С2. приехали к дому Большакова, он («С1.») прошел на территорию возле дома, они разговаривали с Большаковым возле крыльца; тот передал ему сверток с марихуаной; они договорились о сумме около 3 000 рублей, которые он («С1.») должен был принести позже; разговор был записан им на диктофон; положил сверток в карман, вышел с территории дома и дошел до С2.; они проследовали в РОВД Камешковского района, где он в присутствии 2х понятых выдал сверток с веществом и врученный диктофон, запись **** прослушана; на ней он узнал свой голос и голос Большакова; деньги за наркотики должен был принести позже.

Аналогичные и более детальные показания свидетелем «С1.» были даны в ходе предварительного следствия - т.1, л.д. 48-50, которые он после оглашения в суде подтвердил в полном объеме. В частности, он сообщил точные дату и время проверочной закупки 5 сентября 2018г., адрес места жительства Большакова, его абонентский номер, на который звонил и спрашивал о возможности вновь угостить марихуаной в долг, обязавшись позднее передать деньги, обстоятельства участия в ОРМ, получения от Большакова и выдачи наркотических средств. Сторона защиты не возражала относительно оглашения показаний. Свидетель суду пояснил причину, по которой он обратился именно к сотруднику С2., существенных противоречий, которые бы могли поставить под сомнение показания, а также свидетельствовать о зависимости «С1.» от сотрудников наркоконтроля, не имеется. Оснований для оговора данным свидетелем Большакова судом также правомерно не установлено. Сведения о личности свидетеля сохранены в тайне, он допрошен под псевдонимом с учетом постановления следователя, утвержденного руководителем следственного органа, на основании и в порядке, предусмотренном ч. 9 ст. 166 УПК РФ. Свидетель допрошен в суде с учетом требований ч. 5 ст. 278 УПК РФ в условиях, исключающих его визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства, о чем суд вынес постановление (т.3, л.д. 30об.). До допроса личность свидетеля судом проверена и удостоверена. Из протокола судебного заседания усматривается, что сторона защиты имела возможность задать «С1.» интересующие ее вопросы, выяснить необходимые обстоятельства, и данным правом воспользовалась (т.3, л.д. 31-33), а также представить доказательства, которые бы опровергли или поставили под сомнение правдивость его показаний.

Утверждение защитника о том, что «С1.» мог в 20х числах августа 2018г. сорвать наркотическое средство на участке осужденного либо найти его в ином месте, являются предположением, объективно ничем не подтверждены, Большаков и свидетель – его мать на «С1.» конкретно не показывают, кроме этого, наркотическое средство передалось в газетном свертке и представляло собой измельченную растительную массу.

Показания свидетеля «С1.» проверялись судом с учетом положений ст. 87 УПК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что они последовательны и подробны, согласуются и взаимно дополняются иными доказательствами, получены в установленном порядке, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными. Ссылка в жалобе на то, что единственным подтверждением показаний «С1.» могло быть проведение исследования химического состава марихуаны, выданной «С1.» и изъятой в ходе обыска у Большакова, прямо противоречит положению закона о том, что ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы. Апелляционное определение от 14 марта 2019г. прямого указания на проведение данного исследования не содержит.

Показания свидетеля полностью согласуются с приведенными в приговоре материалами ОРМ «проверочная закупка» от 5 сентября 2018г., которые исследованы судом в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, проверены в совокупности с другими доказательствами и получили правильную оценку.

Вопреки позиции стороны защиты оснований для признания этих доказательств недопустимыми, а в действиях сотрудников правоохранительного органа - провокации преступления, не имеется.

ОРМ «проверочная закупка» в отношении Большакова было проведено в целях выполнения задач, предусмотренных ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995г. №144-ФЗ, согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются в числе иных выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Как следует из постановления о проведении «проверочной закупки» от 5 сентября 2018г. (т.1, л.д.19), она проводится для подтверждения факта того, что молодой человек по имени Сергей, проживающий /адрес изъят/, занимается изготовлением, хранением и незаконным сбытом наркотического средства – марихуаны, а также для установления места хранения.

В соответствии с п.1 ч.2 ст.7 данного Федерального закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Судом первой инстанции правильно установлено, что до проведения «проверочной закупки» у правоохранительного органа имелись объективные подозрения в том, что осужденный задействован в преступной деятельности, отсутствовало какое-либо воздействие на осужденного с целью спровоцировать его на совершение преступления.

Из показаний свидетеля С2. (ст.оперуполномоченного по выявлению незаконного оборота наркотиков ОМВД России по Камешковскому району) следует, что 5 сентября 2018г. утром из доверительной беседы от «С1.» он узнал о том, что Большаков неоднократно угощал его марихуаной, а в этот день он должен приобрести у него марихуану в долг, он (С2.) принял решение о документировании преступной деятельности Большакова, в связи с чем предложил «С1.» принять участие в ОРМ в приобретении наркотического средства, на что тот согласился. Свидетель С2. сообщил порядок проведения ОРМ, в ходе которого «С1.» приобрел у Большакова газетный сверток с марихуаной, когда и каким образом выдал, каким образом вручался для аудиозаписи диктофон и выдавался после проведения проверочной закупки, какие документы были составлены и об участии 2х понятых. При этом из показаний свидетеля установлено, что он вел наблюдение за «С1.»: у /адрес изъят/ недалеко от дома Большакова «С1.» вышел из автомобиля и проследовал к дому Большакова, отсутствовал около 10 мин., вернулся и сообщил, что купил марихуану у Большакова и сверток у него, после чего они проследовали в отдел полиции, где дожидались понятые.

Таким образом, после сообщения «С1.» у оперативного сотрудника имелись повод и предусмотренные законом основания для начала оперативно-розыскной деятельности в отношении осужденного, при этом полученные результаты явились основанием для возбуждения уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции полагает обратить внимание, что наркотическое средство находилось у Большакова дома, и он был осведомлен о действующих ценах на марихуану, имел возможность незамедлительно передать наркотическое средство, осужденный не был поставлен в ситуацию, которая бы лишила его альтернативы выбора своего поведения, полиция вступила в дело после сообщения «С1.» с информацией о преступной деятельности Большакова, при этом решающим было поведение осужденного и «С1.», а действия полиции – в пределах оперативной работы, предложение со стороны «С1.» Большакову не навязывалось и не повторялось. Эти обстоятельства также объективно свидетельствует об отсутствии провокации преступления.

По смыслу закона, тактика проведения ОРМ находится в исключительное компетенции органов, осуществляющих ОРД. Поэтому доводы жалобы, связанные с отсутствием в материалах ОРД акта наблюдения, рапорта о наблюдении, документов о вручении денежных средств и их изъятии, то обстоятельство, что в ходе «проверочной закупки» наркотическое средство было приобретено в долг, о непредоставлении письменного согласия «С1.» на участие в ОРМ, документальных сведений об инструктаже, не влечет признание доказательств недопустимыми.

О добровольном участии в «проверочной закупке» свидетель «С1.» прямо сообщил суду, объективно это подтверждается и его поведением в ходе ОРМ, отсутствие данных о каком-либо понуждении или насилии.

Вопросы стороны защиты свидетелю С2., приведенные в жалобе, касались оценки доказательств, поэтому были сняты судом обоснованно, что не привело к нарушению права на защиту и принципа состязательности сторон.

Доводы о нарушении оперативным сотрудником С2. при проведении «проверочной закупки» положений приказа МВД России от 29 августа 2014г. №736 являются неубедительными. На основание, условия и порядок проведения ОРМ положения «Инструкция о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях», которая утверждена указанным приказом, не распространяются, рапорт об обнаружении признаков преступления ст. оперуполномоченного С2. по результатам «проверочной закупки» был оформлен и зарегистрирован в установленном порядке и явился поводом для возбуждения уголовного дела по признакам п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Свидетели Т2. и Т1. (участвовали в ОРМ «проверочная закупка» в качестве приглашенных граждан) подтвердили в суде свое участие в ОРМ в сентябре 2018г., в котором закупщиком выступил С1., порядок проведения ОРМ, составления соответствующих документов, выдачу С1. газетного свертка с сушеной травой, ранее врученного диктофона, на котором имелась запись разговора, которая **** прослушана.

Показания свидетеля Т1. суд обоснованно признал допустимым доказательством, свидетель прямо пояснил, что каких-либо отношений с оперативным сотрудником С2. не имеет, личной и иной заинтересованности в деле у него нет, кроме этого, он не является сотрудником правоохранительного органа, родственником или близким лицом кого-либо из участников уголовного судопроизводства, то, что он в жизни занимает активную позицию, пояснил, что в силу своей работы (****) **** встречается в т.ч. с сотрудниками правоохранительных органов, по причине активной жизненной позиции участвует в проводимых рейдах и мероприятиях, само по себе не свидетельствует о его заинтересованности в деле и недопустимость доказательств не влечет. Его показания согласуются с иными доказательствами по делу и принимались судом во внимание в совокупности с ними.

Указание адвоката на то, что Т1. показал, что оперативный сотрудник С2. передал диктофон «С1.», не продемонстрировав на нем отсутствие аудиозаписей, и это подтвердили «С1.», Т2. и С2., не соответствует материалам дела, кроме этого, в акте передачи технических средств для проведения ОРМ (он подписан всеми участниками) прямо указано, что при передаче диктофона произведен его осмотр, присутствующие убедились в отсутствии аудиозапией (т.1, л.д. 22).

Имеющаяся в деле аудиозапись разговора была прослушана с участием Большакова и его защитника в ходе судебного разбирательства (т.3, л.д.19) в условиях состязательности процесса, поэтому право на защиту осужденного нарушено не было.

Акт записи и прослушивания аудиофайлов от 5 сентября 2018г., стенограмма разговора, вещественное доказательство – ****, протокол его осмотра как имеющие доказательственное значение и полученные с соблюдением требований закона, обоснованно положены в основу приговора. Из стенограммы разговора от 5 февраля 2018г., протокола осмотра ****, протокола его осмотра с участием «С1.» следует наличие разговора 2х лиц, одно из которых на вопрос «сколько здесь», отвечает «трешка», а по стоимости – «два с половиной», «С1.» пояснил, что это слова Большакова.

Кроме этого, виновность подтверждается осмотром ****, а также заключением эксперта № **** (с учетом справки об исследовании №****) о том, что вещество, изъятое в ходе ОРМ, является наркотическим средством – марихуаной, массой после высушивания до постоянного значения (с учетом первичного исследования) 9,8 гр.

Заключения экспертов по делу получены в установленном законом порядке, даны квалифицированными экспертами, с соблюдением соответствующей методики, их выводы сомнений не вызывают.

Ссылки в жалобе на то, что апелляционным определением от 14 марта 2019г. признано, что аудиозапись не может быть принята во внимание, отсутствуют доказательства встречи «С1.» и Большакова, суд первой инстанции проигнорировал указания вышестоящего суда при отмене приговора, не соответствует материалам дела (т.2, л.д. 85-87).

Отсутствие при производстве фоноскопической экспертизы возможности решить вопрос о наличии на фонограмме **** голоса и речи Большакова по причине низкого качества и малой длительности речевых сигналов само по себе не влечет оправдание осужденного.

Вывод суда о виновности Большакова в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере сделан на основании совокупности допустимых и достоверных доказательств.

Ссылка в приговоре на отсутствие в деле доказательств того, что Большаков совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции, является изложением позиции стороны защиты, приговор содержит подробное обоснование суда, опровергающее наличие в деле провокации преступления.

Все доводы стороны защиты являлись предметом тщательной проверки суда первой инстанции, с приведением мотивированного обоснования отвергнуты. С данной оценкой как основанной на фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается.

Правовая квалификация действий Большакова по ч.2 ст.228, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ является правильной. Оснований для оправдания осужденного по преступлению, предусмотренному п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (о чем ставится вопрос в жалобе) не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли ли поставить под сомнение законность осуждения Большакова, в ходе производства по уголовному делу не допущено.

Вопреки утверждению стороны защиты, дело рассмотрено с соблюдением требований УПК РФ, в т.ч. права на справедливое судебное разбирательство, все ходатайства разрешены в установленном законом порядке. То, что принятое судом решение не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о его незаконности.

При назначении наказания Большакову судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, одно из которых отнесено к категории особо тяжких, другое – тяжких, обстоятельства их совершения, данные о личности виновного, который не судим, к административной ответственности не привлекался, на учетах у врачей - нарколога и психиатра не состоит, иждивенцев не имеет, не трудоустроен, характеризуется удовлетворительно и положительно, обстоятельств, смягчающих наказание, которыми признаны ****, положительная характеристика, признание им вины и раскаяние в содеянном, а по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, дополнительно - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд пришел к правильному выводу о восстановлении социальной справедливости, исправления Большакова, предупреждения совершения им новых преступлений при назначении наказания в виде лишения свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре, и оснований с ними не согласиться у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания определен верно.

Вопросы о мере пресечения, судьба вещественных доказательств разрешены правильно.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что при назначении осужденному наказания судом первой инстанции не в полной мере соблюдены принцип справедливости и требования ст. ст. 6 и 60 УК РФ, что в соответствии с п.3 ст.389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Как следует из приговора, назначая Большакову наказание, суд указал, что в ходе судебного разбирательства не установлено обстоятельств, отягчающих наказание. Однако наряду с этим, в приговоре же приведено об учете при назначении наказания отягчающих обстоятельств. Поэтому данное указание подлежит исключению из описательно – мотивировочной части приговора.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом об отсутствии в действиях Большакова по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотического средства в значительном размере, смягчающего обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Решение об этом в приговоре мотивировано лишь тем, что проверка показаний Большакова на месте по данному факту не проводилась и его признательные показания об обстоятельствах совершения преступления недостаточно подробны.

Однако оставлено без должного внимания то, что по мнению следователя, проводившего предварительное расследование по делу, и прокурора, утвердившего обвинительное заключение, в действиях обвиняемого содержится данное смягчающее обстоятельство, на что прямо указано в обвинительном заключении. Признательные показания Большакова в ходе предварительного следствия судом первой инстанции положены в основу приговора. Из протокола проверки показаний на месте от 24 октября 2018г. прямо следует, что Большакову предлагалось следователем указать на места совершения преступлений, он согласился и указал на адрес своего места жительства, куда проследовали участники следственного действия. Также из материалов дела следует и осталось без какой-либо судебной оценки то, что осужденным в ходе следствия были добровольно предоставлены образцы его голоса и речи для проведения фоноскопической судебной экспертизы, ответы на постановленные вопросы по которой не получены по не зависящим от него обстоятельствам. С учетом совокупности этих сведений суд апелляционной инстанции считает признать в качестве смягчающего наказание Большакова по незаконному сбыту наркотического средства в значительном размере – активное способствование раскрытию и расследованию преступления и применить по нему положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Кроме этого, при наличии в действиях осужденного совокупности смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к убеждению о возможности признать это обстоятельство исключительным и применить положения ст. 64 УК РФ о сроке наказания ниже нижнего предела, предусмотренного санкциями ч. 2 ст. 228 и п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Также считает учесть, что при вынесении обжалуемого приговора (после отмены приговора ДД.ММ.ГГГГ апелляционным определением Владимирского областного суда от 14 марта 2019г.) суд назначил осужденному наказание в том же размере, что и предыдущим приговором. Однако не принято во внимание уменьшение объема осуждения по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, по которому предыдущим приговором Большаков осуждался и за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, незаконное приобретение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в крупном размере.

С учетом вышеизложенного, наказание Большакову подлежит смягчению. При определении его размера за каждое преступление и окончательно по их совокупности суд апелляционной инстанции учитывает положения ст.ст.6,43 и 60 УК РФ, данные о личности осужденного, в т.ч. все смягчающие обстоятельства, фактические обстоятельства дела, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, требование о справедливости.

Полагает подлежащими исправлению допущенные в приговоре ошибки относительно начала срока отбывания наказания, который (в силу ст.72 УК РФ) должен исчисляться со дня вступления приговора в законную силу, и дополнительно зачесть в срок отбывания наказания содержание Большакова под стражей с 1 ноября 2019г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, что отсутствует в приговоре в нарушение п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор полагает оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Камешковского районного суда Владимирской области от 1 ноября 2019г. в отношении Большакова Сергея Сергеевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание на учет при назначении наказания обстоятельств, отягчающих наказание.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Большакова С.С., по преступлению, предусмотренному п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ).

Смягчить назначенное Большакову наказание с применением ст. 64 УК РФ:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ – до 2 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Большакову С.С. наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Большакову С.С. исчислять с момента вступления приговора в законную силу, то есть с 21 января 2020г.

Дополнительно зачесть в срок отбывания наказания содержание Большакова С.С. под стражей с 1 ноября 2019г. до вступления приговора в законную силу, по 21 января 2020г., из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Большакова С.С. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Абрамова Д.В. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий                         Е.Б. Живцова

Судьи                         Т.В. Вершинина

                         И.Г. Галаган