Решение по делу № 22-2007/2020 от 20.05.2020

Судья Герасимов А.А. Дело № 22-2007/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 15 июня 2020 года

Волгоградский областной суд в составе

председательствующего Маргиевой О.С.,

судей Еромасова С.В., Самылкина П.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Журкиной Я.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Горбуновой И.В.,

осуждённого Кузьменко Д.И.,

защитника осуждённого Кузьменко Д.И. - адвоката Хальпиной Л.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению Камышинского городского прокурора Волгоградской области Зайцева С.Н., апелляционной жалобе защитника осуждённого Кузьменко Д.И. – адвоката Тарбаева А.А. на приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 2 марта 2020 года, в соответствии с которым

Кузьменко Д.И., 20 <.......>, судимый:

- 17 марта 2016 г. Новопокровским районным судом Краснодарского края по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 3 месяцам лишения свобо­ды, освободившийся по отбытию срока наказания 15 апреля 2016 г.;

- 5 мая 2017 г. Железнодо­рожным районным судом г. Ростова-на-Дону по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы, освободившийся по отбытию срока наказания 8 декабря 2017 г.

осуждён:

- по ч. 2 ст. 162 УК РФ – к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев;

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - к 2 годам лишения свободы с ограниче­нием свободы на срок восемь месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Кузьменко Д.И. назначено окончательное наказа­ние в виде 6 (шесть) лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 2 (два) года с установлением ограничений и возложением обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ, с отбыванием наказа­ния в исправи­тельной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Кузьменко Д.И. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную си­лу. Зачтено в срок от­бывания наказания Кузьменко Д.И. время нахождения под стражей в период с 16 сентября 2019 года по день вступления приговора в закон­ную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) период времени содержания Кузь­менко Д.И. под стражей в качестве меры пресечения с 16 сентября 2019 г. по день вступле­ния настоя­щего приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок ли­шения сво­боды из расчета один день за один день отбывания наказания в ис­правитель­ной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Еромасова С.В. по обстоятельствам дела, доводам апелляционного представления Камышинского городского прокурора Волгоградской области Зайцева С.Н., апелляционной жалобы защитника осуждённого Кузьменко Д.И, - адвоката Тарбаева А.А., выступления осуждённого Кузьменко Д.И. в режиме видеоконференц-связи и его защитника Хальпиной Л.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших об изменении приговора, прокурора Горбуновой И.В.,полагавшей необходимым приговор отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе, суд

установил:

по приговору суда Кузьменко Д.И.признан виновным в совершении 16 мая 2018 года разбоя, т.е. нападения в целях хищения чужо­го имущества, с применением насилия, опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а также в совершении 28 мая 2018 года кражи, т.е. тайном хище­нии чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления им совершены в г. Камышине Волгоградской области при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кузьменко Д.И. виновность в инкриминируемых ему преступлениях, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, а именно по ч. 2 ст. 162 УК РФ не признал, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ - признал в полном объеме.

В апелляционном представлении Камышинский городской прокурор Зайцев С.Н.полагает, что приговор постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, в связи с чем подлежит отмене.

Указывает, что как следует из описательно-мотивировочной части приговора, по эпизоду разбойного нападения судом не дана надлежащая оценка показаниям подсудимого, потерпевшей, свидетелей обвинения, письменным доказательствам, не устранены противоречия между ними, не приведено мотивов, по которым суд отверг показания подсудимого.

Просит приговор отменить и направить уголовное дело в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Кузьменко Д.И. – адвокат Тарбаев А.А.полагает, что приговор суда является незаконным, необоснованным, подлежащим изменению.

Заявляет, что вина Кузьменко Д.И. в совершении разбойного нападения в судебном заседании не доказана, поскольку на предварительном следствии и в судебном заседании осуждённый сообщал, что не мог совершить разбойное нападение в г. Камышине 16 мая 2018 г., так как в это время находился в г. Ростов-на-Дону, и в этот день совершил административное правонарушение, факт которого не подтвердился.

Считает, что сам факт насильственного хищения денежных средств из магазина «Конфетки-бараночки» 16 мая 2018 г. доказан, однако причастность к этому преступлению Кузьменко Д.И. доказательствами не подтверждена, поскольку основывается лишь на его опознании потерпевшей Потерпевший №2, произведенном по истечении года, и является единственным доказательством вины Кузьменко Д.И.

Полагает, что протокол опознания осуждённого потерпевшей Потерпевший №2 является недопустимым доказательством, так как последняя в своих показаниях указывала, что нападавший был кавказкой внешности, вместе с тем у Кузьменко Д.И. черты лица молдаванина, а на опознании в качестве статистов были привлечены люди славянской внешности.

Цитируя постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2020 г. № 29 утверждает, что стороной обвинения суду не представлено доказательств, что в ходе противоправного завладения денежными средствами неустановленным лицом к потерпевшей Потерпевший №2 при нападении применено насилие, опасное для жизни и здоровья, а также не представлено доказательств, что вещество в используемом неустановленным лицом баллончике представляло опасность для жизни и здоровья человека, а его воздействие на организм привело или могло привести к причинению смерти либо расстройству здоровья Потерпевший №2, так как в соответствии с ФЗ «Об оружии» аэрозольные устройства являются гражданским газовым оружием, не являются потенциально опасными для жизни и здоровья человека, поскольку представляют собой алколоиды, входящие в химический состав жгучего перца, широко использующегося в медицинских препаратах.

Указывает, что заключением эксперта у потерпевшей Потерпевший №2 установлен химический ожог глаз, который квалифицируется как повреждение, не причинившие вреда здоровью, при этом из пояснений Потерпевший №2 следует, что никакого медицинского вмешательства либо лечения ей не требовалось.

Также отмечает, что из показаний потерпевшей Потерпевший №2 следует, что во время совершения преступления неустановленное лицо действовало молча, угроз не высказывало и каких-либо активных действий, которые могли бы быть истолкованы как реальное намерение причинить вред, опасный для жизни и здоровья, не совершало.

Полагает, что вывод органа предварительного следствия и суда о том, что примененное неустановленным лицом в отношении Потерпевший №2 насилие является опасным для здоровья, при этом хотя и не причинило вреда здоровью, но в момент применения создало реальную опасность для её жизни и здоровья, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не подтверждается исследованными доказательствами и основан на предположениях. Соответственно, как само по себе, так и по своему содержимому применённое неустановленным лицом аэрозольное устройство не может быть расценено как оружие или предмет, используемый в качестве оружия, а ссылка стороны обвинения на разъяснения, содержащиеся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2020 г. № 29, не дает оснований, безусловно, квалифицировать действия неустановленного лица по ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Настаивает, что в судебном заседании установлено, что иным лицом в отношении потерпевшей было применено не опасное для жизни и здоровья насилие, а, следовательно, действия этого лица не могут быть расценены как разбойное нападение и подлежат квалификации по п. «г.» ч. 2 ст. 161 УК РФ, как открытое хищение чужого имущества, совершённое с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Просит приговор изменить, оправдать Кузьменко Д.И. в разбойном нападении в связи с отсутствием в его действиях состава этого преступления.

Проверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно постановил в отношении Кузьменко Д.И. обвинительный приговор.

Выводы суда о виновности Кузьменко Д.И. в совершении кражи имущества и денежных средств Потерпевший №3 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и, помимо признательных показаний самого осуждённого, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе:

показаниями потерпевшего Потерпевший №3 и свидетеля Константиновой Н.А., подтвердивших нахождение 28 мая 2018 г. в их квартире и совместное распитие с Кузьменко Д.И. спиртных напитков, после ухода которого ими было обнаружено хищение из комода денег в сумме 10000 рублей и мобильного телефона «Lenovo» с чехлом общей стоимостью 2250 рублей, принадлежащих Потерпевший №3, что с учётом размера его пенсии в <.......> рублей и совокупного дохода их семьи повлекло причинение значительного ущерба в размере 12250 рублей;

протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому Потерпевший №3 опознал Кузьменко Д.И., как лицо, находившееся в его квартире 28 мая 2018 г., с которым он и супруга употребляли спиртные напитки, после ухода которого обнаружено хищение принадлежащих ему денег и телефона;

протоколом осмотра места происшествия, в котором зафиксирована обстановка в квартире потерпевшего, в том числе нахождение в кухонном помещении комода;

протоколом выемки и осмотра тетрадного листа с рукописным текстом анкетных и паспортных данных Кузьменко Д.И., записанных Константиновой Н.А. после того, как осуждённый 28 мая 2018 г. вышел из квартиры за спиртным.

Этим и другим доказательствам, приведенным в приговоре, суд дал надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 88 УПК РФ, с изложением мотивов своего решения, не допустив при этом каких-либо противоречий между установленными обстоятельствами дела и выводами на их основе.

Суд, исследовав обстоятельства дела с достаточной полнотой, оценив все доказательства в совокупности, пришел к правильному выводу о виновности Кузьменко Д.И. в этом деянии и обоснованно квалифицировал его действия по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, убедительно мотивировав свои выводы в приговоре, что также не оспаривается в апелляционной жалобе.

Виновность Кузьменко Д.И. в хищении 16 мая 2018 г. принадлежащих индивидуальному предпринимателю Потерпевший №1 в магазине «Конфетки-Бараночки» в г. Камышине Волгоградской области денежных средств вопреки доводам апелляционных жалобы и представления установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, а именно:

показаниями потерпевшей Потерпевший №2 – продавца в магазине «Конфетки-Бараночки», сообщившей, что в этот день ранее не знакомый ей Кузьменко Д.И. заходил в магазин примерно в 15 часов, после чего, осмотрев товар, вышел и находился возле магазина. В 19 часов 50 минут Кузьменко Д.И. в отсутствии покупателей вновь зашёл в магазин и попросил продать пиво, а когда она достала из холодильника пиво и подняла голову, осуждённый брызнул ей в лицо перцовым газом из баллончика, но она успела прикрыть глаза рукой. Далее Кузьменко Д.И. зашел за витрину, и когда она приблизилась к нему, чтобы оттолкнуть, тот вновь брызнул ей в лицо газом из баллончика, после чего она стала смутно видеть, а осуждённый открыл ящик, забрал деньги и вышел из магазина. Затем она вызвала охрану, позвонила своей знакомой Т., сообщив о нападении, попросив принести воды, чтобы промыть глаза. По приезде врача скорой медицинской помощи ей промыли глаза. Сомнений в том, что хищение денег совершил Кузьменко Д.И., у неё не имеется, так как она его хорошо разглядела и запомнила по чертам лица;

показаниями потерпевшей Потерпевший №1, сообщившей, что она является индивидуальным предпринимателем и собственником магазина «Конфетки-Бараночки» в г. Камышине. 16 мая 2018 г. после 19 часов ей позвонила покупательница, рассказав о совершении нападения в магазине на продавца Потерпевший №2 По приезде в магазин, со слов Потерпевший №2, ей стало известно, что когда продавец стала обслуживать покупателя – мужчину, попросившего продать пиво, тот брызнул ей в лицо перцовым газом из баллончика, в связи с чем Потерпевший №2 потеряла ориентацию, а мужчина в это время забрал из кассы деньги и скрылся. Проведенной ревизией была установлена недостача денег в сумме 1000 рублей;

протоколом осмотра места происшествия – магазина «Конфетки-Бараночки» по ул. Молодёжная, д. 5 в г. Камышине, зафиксировавшим обстановку в помещении и отсутствие в кассе денежных купюр;

картой вызова скорой медицинской помощи № 99 от 16 мая 2018 г., из которой видно, что в этот день в период времени с 20.04 часов до 20.16 часов в магазине «Конфетки-Бараночки» продавцу Потерпевший №2 была оказана медицинская помощь в виде промывания глаз проточной водой;

заключением эксперта, проводившего судебную медицинскую экспертизу № 740, согласно выводам которого у Потерпевший №2 установлены телесные повреждения в виде химического ожога обоих глаз, которые образовались от действия раздражающих веществ и расцениваются как не причинившего вреда здоровью человека;

протоколом предъявления лица для опознания, подтверждающим, что Потерпевший №2 уверенно опознала Кузьменко Д.И. как мужчину, который 16 мая 2018 г. зашёл в магазин «Конфетки-Бараночки», попросил продать пиво, а затем брызнул ей в лицо перцовым газом из баллончика и похитил деньги.

Показания потерпевших и иные указанные в приговоре доказательства вины осуждённого в этом деянии суд обоснованно признал допустимыми и достоверными, так как оснований для оговора ими Кузьменко Д.И. или умышленного искажения фактических обстоятельств дела судом не установлено; показания Потерпевший №2 и Потерпевший №1 получены в рамках требований УПК РФ, в целом являются непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но и с другими приведенными выше доказательствами по делу.

Судебная коллегия не усматривает оснований для исключения положенных в основу приговора по данному деянию доказательств, поскольку они собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, а также взаимно подтверждают и дополняют друг друга.

Всем исследованным доказательствам по делу суд дал надлежащую оценку, раскрыл их содержание и привел всесторонний анализ, указав, почему одни из них признал достоверными, а другие - отверг.

Данных о том, что при постановлении приговора использовались недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании допустимых доказательств, в материалах уголовного дела нет.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника оснований для признания недопустимым доказательством протокола предъявления лица для опознания потерпевшей Потерпевший №2 не имеется. Данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 166, 193 УПК РФ. Потерпевшая уверенно опознала осуждённого Кузьменко Д.И. по чертам лица и внешности. В связи с изложенным, судебная коллегия отмечает, что в силу ч. 4 ст. 193 УПК РФ лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, по возможности внешне сходными с ним, что не обязывают следователя к предъявлению для опознания похожих друг на друга лиц.

Опознание проведено надлежащим должностным лицом с участием понятых, до начала следственного действия потерпевшая предупреждена об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, перед проведением опознания Потерпевший №2 была допрошена по обстоятельствам, при которых она видела Кузьменко Д.И. и дала его описание, указав на действия осуждённого в ходе совершения преступления. По завершению указанного действия протокол был представлен для ознакомления всем участвовавшим в нем лицам, которые своими подписями засвидетельствовали правильность его проведения и достоверность зафиксированных сведений. Замечаний по содержанию и процедуре проведения данного следственного действия не поступило. Таким образом, каких-либо нарушений требований ст. 193 УПК РФ при проведении опознания не допущено, а поэтому, по мнению судебной коллегии, оснований для признания протокола предъявления лица для опознания недопустимым доказательством по доводам жалобы защитника не усматривается.

Какие-либо иные не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осуждённого, по делу отсутствуют.

Утверждения осуждённого о невиновности в совершении 16 мая 2018 г. хищения принадлежащих индивидуальному предпринимателю Потерпевший №1 денежных средств в магазине «Конфетки-Бараночки» и приводимые в обоснование этого доводы были известны суду первой инстанции, проверены им с достаточной полнотой и надлежащим образом оценены.

Версия Кузьменко Д.И. о том, что 16 мая 2018 г. он был подвергнут административному взысканию в г. Ростове-на-Дону за совершённое в этот день правонарушение судом проверялась и подтверждения его алиби не нашла (т. 2 л.д. 101, 106-107).

Оснований не согласиться с приведенной председательствующим в приговоре оценкой этих доводов стороны защиты у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку она аргументирована и соответствует требованиям закона.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон в судебном разбирательстве.

Нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о неполноте и необъективности исследования обстоятельств дела, либо нарушающих права осуждённого, ни органами предварительного расследования, ни судом допущено не было.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о том, что Кузьменко Д.И. совершил преступление в отношении Потерпевший №2 и похитил денежные средства, принадлежащие индивидуальному предпринимателю Потерпевший №1 Наличие у Кузьменко Д.И. прямого умысла на хищение денежных средств судом установлено и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал неверную юридическую квалификацию действиям Кузьменко Д.И.

В соответствии с пунктами 21 и 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", под насилием, не опасным для жизни или здоровья (пункт "г" части второй статьи 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.).

Под насилием, опасным для жизни или здоровья (статья 162 УК РФ), следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности.

По статьи 162 УК РФ следует квалифицировать нападение с целью завладения имуществом, совершённое с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья.

В тех случаях, когда завладение имуществом соединено с угрозой применения насилия, носившей неопределенный характер, вопрос о признании в действиях лица грабежа или разбоя необходимо решать с учетом всех обстоятельств дела: места и времени совершения преступления, числа нападавших, характера предметов, которыми они угрожали потерпевшему, субъективного восприятия угрозы, совершения каких-либо конкретных демонстративных действий, свидетельствовавших о намерении нападавших применить физическое насилие, и т.п.

В случаях, когда в целях хищения чужого имущества в организм потерпевшего против его воли или путем обмана введено опасное для жизни или здоровья сильнодействующее, ядовитое или одурманивающее вещество с целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, содеянное должно квалифицироваться как разбой. Если с той же целью в организм потерпевшего введено вещество, не представляющее опасности для жизни или здоровья, содеянное надлежит квалифицировать в зависимости от последствий как грабеж, соединенный с насилием. Свойства и характер действия веществ, примененных при совершении указанных преступлений, могут быть при необходимости установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем.

Таким образом, по смыслу закона применение газового баллончика при нападении в целях завладения чужим имуществом квалифицируется как разбой, если будет установлено, что газ в баллончике представлял опасность для жизни и здоровья человека.

Кроме того, необходимым условием квалификации действий виновного по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбой с применением предметов, используемых в качестве оружия, является установление того, что с помощью примененного при нападении предмета возможно причинение потерпевшему телесных повреждений, опасных для жизни и здоровья, то есть такой предмет должен обладать соответствующими поражающими свойствами.

Поэтому для признания использования баллона с химическим веществом (газом) в качестве оружия при разбойном нападении необходимо установить, представляло ли опасность для жизни или здоровья химическое вещество, находившееся в баллоне.

Этим положениям обжалуемый приговор не соответствует, доказательства, указывающие на то, что использование осуждённым аэрозольного баллончика и содержащегося в нём газа представляло опасность для здоровья потерпевшей, в приговоре не приведены и в материалах дела отсутствуют.

Как видно из материалов уголовного дела, согласно приговору Кузьменко Д.И. признан виновным в разбое, совершённом с применением насилия, опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия (не установленного следствием баллона с не установленным следствием химическим веществом - газом).

Выводы суда о том, что Кузьменко Д.И. при хищении денежных средств было применено насилие, которое в момент его причинения создавало реальную опасность для здоровья потерпевшей, не основаны на представленных суду доказательствах.

Так, из показаний потерпевшей следует, что Кузьменко Д.И. ей не угрожал, а зашёл в магазин, брызнул из баллончика перцовым газом в лицо, отчего она почувствовала жжение в глазах. Других доказательств того, что Кузьменко Д.И. угрожал потерпевшей применением насилия, опасного для здоровья, в деле не имеется.

Из заключения судебно-медицинской экспертизы следует, что химический ожог роговицы обоих глаз у потерпевшей образовался из-за действия раздражающих веществ и не был опасен для жизни, не повлек за собой кратковременного расстройства здоровья Иванча Н.А. и не расценивается как повреждение, причинившее вред здоровью.

Из материалов уголовного дела видно, что использованный при совершении разбойного нападения баллончик с химическим веществом (газом) не обнаружен и не изъят, его содержимое не исследовалось, экспертного заключения, подтверждающего, что находившийся в баллоне газ представлял опасность для жизни и здоровья потерпевшей не имеется.

Между тем вопрос о свойствах и характере действия химического вещества, находившегося в баллоне, примененного в отношении потерпевшей Кузьменко Д.И. в ходе разбойного нападения, о его опасности для жизни или здоровья человека не выяснялся и суд не дал им надлежащей оценки в приговоре.

Кроме того, в ходе предварительного следствия не был установлен состав химического вещества, находящегося в газовом баллончике, используемым осуждённым, и не было также установлено, представлял ли данный газ опасность для здоровья потерпевшей, при этом, согласно выводам эксперта, телесные повреждения у Потерпевший №2 образовались в результате действия раздражающих, а не поражающих веществ.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого решения.

В соответствии со ст.ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а именно - нарушение требований Общей и Особенной частей УК РФ.

Исходя из изложенного, а также учитывая, что Кузьменко Д.И. угроз потерпевшей не высказывал, вред здоровью ей не причинен, примененный осуждённым газовый баллончик не обнаружен и по нему не проведено экспертное исследование, в связи с чем не установлено, представлял ли находящийся в нём газ опасность для здоровья потерпевшей, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Кузьменко Д.И. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, поскольку он совершил грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия к потерпевшей Потерпевший №2, не опасного для жизни и здоровья.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор и в связи с неправильным применением ст. 72 УК РФ.

Так, по смыслу взаимосвязанных положений ч.ч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Между тем, как видно из резолютивной части приговора, суд указал о зачёте в срок отбывания наказания Кузьменко Д.И. времени его содержания под стражей с 16 сентября 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, считает необходимым приговор изменить и уточнить в резолютивной части приговора, что по правилам п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачёту в срок лишения свободы подлежит время содержания Кузьменко Д.И. под стражей с 16 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 15 июня 2020 года.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене по представлению прокурора и защитника или изменению по иным основаниям.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания за каждое преступление, в том числе о целесообразности его назначения Кузьменко Д.И. в виде реального лишения свободы с ограничением свободы в приговоре приведены.

Выводы суда об отсутствии оснований для назначения осуждённому дополнительного наказания в виде штрафа надлежащим образом мотивированы и сомнений в своей правильности не вызывают.

Обсуждая возможность назначения осуждённому более мягкого наказания, в том числе с применением ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел для этого оснований, мотивировав свои выводы, с которыми судебная коллегия соглашается.

Смягчающими наказание обстоятельствами Кузьменко Д.И. суд по обоим преступлениям признал наличие у виновного малолетних детей, а по краже – раскаяние и признание вины.

Отягчающими наказание обстоятельствами преступление суд, мотивируя свои выводы, обоснованно признал в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ в его действиях рецидив преступлений, который согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ образуют непогашенные судимости за ранее совершенные умышленные преступления по приговорам Новопокровского районного суда Краснодарского края от 17 марта 2016 г. и Железнодо­рожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 5 мая 2017 г., а также совершение Кузьменко Д.И. кражи в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, которые судебная коллегия находит правильными.

На этом основании при назначении наказания суд правильно руководствовался положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вместе с тем, в связи с переквалификацией действий осуждённого с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ при назначении наказания за это преступление суд апелляционной инстанции также учитывает характер и степень общественной опасности данного преступления, фактические обстоятельства дела, смягчающее наказание обстоятельство - наличие у виновного малолетних детей, отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений и все иные данные о личности осуждённого, на которые имеется ссылка в приговоре.

Оснований для изменения категории преступлений в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также возможности применения к Кузьменко Д.И. положений ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия с учётом установленных фактических обстоятельств преступлений и данных о личности осуждённого также не усматривает.

В соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ судебная коллегия определяет осуждённому местом отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Камышинского городского суда Волгоградской области от 2 марта 2020 года в отношении Кузьменко Д.И. изменить.

Переквалифицировать действия Кузьменко Д.И. с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 3 (три) лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 (один) год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Кузьменко Д.И. окончательное наказа­ние в виде 4 (четыре) лет лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Уточнить в резолютивной части приговора, что по правилам п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачёту в срок лишения свободы подлежит время содержания Кузьменко Д.И. под стражей с 16 сентября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 15 июня 2020 года.

В остальном приговор в отношении Кузьменко Д.И. оставить без изменения, апелляционные жалобу адвоката Тарбаева А.А. и представление Камышинского городского прокурора Волгоградской области Зайцева С.Н. без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи : 1. 2.

Справка: осуждённый Кузьменко Д.И. содержится в ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Волгоградской области.