Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-795/2014 от 15.04.2014

Дело № 22-795/2014

Докладчик РЎРѕРїРѕРІ Р”.Р’.          РЎСѓРґСЊСЏ Лукьянов Р .Рќ.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 мая 2014 г. г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Сопова Д.В.

судей Тимошина А.Н., Феклиной С.Г.

при секретаре Федорчуке С.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного Анисимова А.Н. – адвоката Есиповой Ж.С. на приговор Северного районного суда г. Орла от 27 февраля 2014 г., по которому

Анисимов Александр Николаевич, <...>, несудимый,

осужден по:

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (эпизод № 1 от <дата>) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (эпизод № 2 от <дата>) к 5 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (эпизод № 3 от <дата>) к 5 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (эпизод № 4 от <дата>) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (эпизод № 5 от <дата>) к 5 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Анисимову А.Н. окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Анисимова А.Н. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен Анисимову А.Н. с момента провозглашения приговора – с <дата>, с зачетом в срок отбытого наказания времени его задержания и содержания под стражей – с <дата> по <дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего Сопова Д.В., выступления осужденного Анисимова А.Н. в режиме видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Есиповой Ж.С., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и просивших об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, государственного обвинителя Бушуевой Л.В., просившей об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Анисимов А.Н. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 2,1 гр. - <дата> возле <адрес> (эпизод № 1);

- в покушении на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства – марихуаны общей массой 7,3 гр., в крупном размере, - <дата> во <адрес> (эпизод № 2);

- в покушении на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 11,9 гр., в крупном размере, - <дата> в <адрес> (эпизод № 3);

- в покушении на незаконный сбыт ФИО10 наркотического средства – марихуаны массой 1,1 гр. - <дата> в <адрес> (эпизод № 4);

- в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – марихуаны общей массой 6,68 гр., в крупном размере, при себе и в беседке, расположенной рядом с жилищем по адресу: <адрес> - в период до <дата> (эпизод № 5).

Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Анисимов А.Н. признал вину по эпизоду № 5, по остальным эпизодам вину не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Анисимова А.Н. – адвокат Есипова Ж.С. просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, переквалифицировать действия Анисимова А.Н. с покушения на незаконный сбыт наркотического средства на пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта и назначить наказание, не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что Анисимов А.Н. пояснил, что не имел в собственности наркотическое средство, приобретал его у ФИО7 для себя и исключительно по просьбе ФИО10, за деньги последнего; показания Анисимова А.Н. подтверждаются показаниями ФИО10 и другими доказательствами, в том числе показаниями сотрудника УФСКН ФИО23; материалами уголовного дела доказано, что умысел Анисимова А.Н. был направлен на пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта и отсутствуют доказательства того, что Анисимов А.Н. кому-либо сбывал наркотические средства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Есипова Ж.С. и осужденный Анисимов А.Н. свои требования уточнили – просили приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Есиповой Ж.С. государственный обвинитель Шумакова Н.Ю. указывает, что квалификация действий Анисимова А.Н. является верной, а приговор законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения, а указанную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражения, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Анисимова А.Н. в совершенных преступлениях, основанным на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Анисимова А.Н. по эпизодам № 1, № 2, № 3 и № 4 основан на следующих доказательствах:

- показаниях самого Анисимова А.Н., который в ходе предварительного следствия подтвердил, что <дата> передал ФИО10 марихуану за <...>, <дата> передал ФИО10 марихуану за <...>, <дата> передал ФИО10 марихуану за <...> или <...>, <дата> также передал ФИО10 марихуану;

- показаниях свидетеля ФИО10, данных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, согласно которым в <дата> он познакомился с «ФИО9». <дата>, <дата> и в период с <дата> по <дата> «ФИО9» просил его помочь достать марихуану, в связи с чем в указанные дни он обращался к Анисимову А.Н., который за деньги передавал ему марихуану. <дата>, действуя в рамках ОРМ «оперативный эксперимент», он приобрел у Анисимова А.Н. марихуану, пообещав отдать деньги за нее позднее. <дата> он встретился с Анисимовым А.Н. и передал ему деньги в сумме <...>, полученные ранее от оперативных сотрудников, позже он и Анисимов А.Н. были задержаны сотрудниками госнаркоконтроля;

- показаниях свидетеля под псевдонимом «ФИО9», данных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, согласно которым к органам наркоконтроля он никакого отношения не имеет. <дата> он познакомился с ФИО10, узнал, что тот употребляет марихуану, а также продает ее по цене <...> за один условный вес – коробок, несколько раз с целью личного потребления покупал у ФИО10 марихуану, который всегда звонил кому-то и узнавал, есть ли наркотик. Он сообщил данную информацию сотрудникам УФСКН и согласился на участие в качестве «покупателя» в ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО10 <дата>, <дата> и в период с <дата> по <дата> он в рамках ОРМ приобрел у ФИО10 марихуану, при этом ФИО10 говорил, что берет ее у другого человека;

- показаниях свидетеля ФИО23, из которых следует, что в <дата> была получена оперативная информация о том, что неустановленный гражданин по имени Андрей (как впоследствии было установлено ФИО10), возможно, причастен к сбыту наркотического средства марихуана на территории <адрес>. В целях проверки данной информации было принято решение провести ОРМ «проверочная закупка». В качестве покупателя добровольно изъявил желание выступить гражданин под псевдонимом «ФИО9». <дата> было проведено ОРМ «проверочная закупка», в рамках которого «ФИО9» за <...> приобрел у ФИО10 1 вес марихуаны. Затем они начали устанавливать личность ФИО10, а впоследствии проводить мероприятия по установлению лица, у которого ФИО10 приобретает марихуану. <дата> было проведено ОРМ «проверочная закупка» наркотического средства в количестве 2 условных весов с участием «ФИО11» на сумму <...>. <дата> в целях установления мест возможного хранения наркотического средства вновь было проведено ОРМ «проверочная закупка», однако наркотическое средство было передано «ФИО11» только <дата> Были зафиксированы звонки между ФИО10 и Анисимовым А.Н., из их распечаток было понятно, что ФИО10 приобретает наркотические средства у Анисимова А.Н. <дата> ФИО10 был задержан, он написал 3 явки с повинной – относительно обстоятельств от <дата>, <дата> и в период с <дата> по <дата>, заявил, что готов сотрудничать. В ходе прослушивания телефонных переговоров между Анисимовым А.Н. и ФИО10 была выдвинута версия о том, что ФИО10 сначала брал у Анисимова А.Н. наркотическое средство, и только потом отдавал деньги. В целях проверки данной версии было принято решение о проведении ОРМ «оперативный эксперимент». <дата> ФИО10 после встречи с Анисимовым А.Н. выдал им наркотическое средство марихуана. <дата> было принято решение о задержании Анисимова А.Н. ФИО10 были выданы <...>, которые он передал Анисимову А.Н., после чего они оба были задержаны. Анисимов А.Н. добровольно выдал находящуюся у него при себе растительную массу, денежные средства в сумме <...> и <...>, которые ранее были выданы ФИО10 В ходе обыска по месту жительства Анисимова А.Н. была обнаружена высушенная растительная масса – марихуана. С <дата> на основании решения суда осуществлялось прослушивание телефонных переговоров Анисимова А.Н., из результатов которого следует, что последний неоднократно говорил «зайдешь, заберешь в беседке». В явках с повинной ФИО10 указал, что наркотические средства Анисимову А.Н. давала ФИО7. Данная версия проверялась, однако источник поступления наркотических средств к Анисимову А.Н. не был установлен, доказательств преступной деятельности ФИО7 добыто не было;

- показаниях свидетеля ФИО12, согласно которым <дата>, <дата> и в период с <дата> по <дата> проводились ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО10, в роли покупателя наркотических средств выступал «ФИО9», а он осуществлял наблюдение. <дата> и <дата> он осуществлял наблюдение в ходе «проверочной закупки», в которой в качестве покупателя наркотических средств выступал уже ФИО10;

- показаниях свидетелей ФИО13 и ФИО14, согласно которым <дата>, <дата> и в период с <дата> по <дата> они принимали участие в качестве приглашенных граждан при подготовке и фиксации результатов ОРМ «проверочная закупка»;

- показаниях свидетелей ФИО15, ФИО24 и ФИО7, из которых следует, что они отрицали причастность ФИО7 к незаконному сбыту наркотических средств;

- показаниях свидетеля ФИО16, из которых следует, что <дата> и <дата> он выступал при проведении ОРМ в качестве водителя транспортного средства, ездил вместе с покупателем наркотического средства – «ФИО9», последний приобрел у ФИО10 наркотическое средство марихуану;

- показаниях свидетелей ФИО17 и ФИО18, из которых следует, что они участвовали в качестве приглашенных граждан при подготовке и фиксации результатов ОРМ в период с <дата> по <дата>;

- материалах оперативно-розыскной деятельности, детализирующих порядок и результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» <дата>: постановлении № о проведении проверочной закупки от <дата> (<...>), акте осмотра покупателя наркотических средств от <дата> (<...>), акте осмотра и передачи денежных купюр от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), протоколе изъятия от <дата> (<...>), справке об исследовании № от <дата> (<...>);

- заключении эксперта № от <дата>, согласно которому измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на исследование, является наркотическим средством – марихуаной, массой 1,9 гр. В ходе экспертизы израсходовано 0,2 гр. объекта (<...>);

- протоколе осмотра предметов от <дата>, в котором отражен факт осмотра наркотического средства – марихуаны, массой 1,7 гр., а также его первоначальной упаковки – фрагмента бумажного листа (<...>);

- протоколах осмотра и прослушивания фонограмм (<...>);

- протоколе осмотра предметов и документов от <дата> (<...>);

- материалах оперативно-розыскной деятельности, детализирующих порядок и результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» <дата>: постановлении № о проведении проверочной закупки от <дата> (<...>), акте осмотра покупателя наркотических средств от <дата> (<...>), акте осмотра и передачи денежных купюр от <дата> (<...>), акте осмотра водителя транспортного средства от <дата> (<...>), акте осмотра транспортного средства от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), протоколе изъятия от <дата> (<...>), справке об исследовании №, № от <дата> (<...>);

- заключении эксперта № от <дата>, согласно которому измельченные растительные массы зеленого цвета, представленные на исследование, являются наркотическим средством – марихуаной, массой 3,3 гр. и 3,6 гр. В ходе экспертизы израсходовано по 0,2 гр. каждого объекта (<...>);

- протоколе осмотра предметов от <дата> (<...>);

- протоколах осмотра и прослушивания фонограмм (<...>);

- протоколе осмотра предметов и документов от <дата> (<...>);

- материалах оперативно-розыскной деятельности, детализирующих порядок и результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» <дата>-<дата>: постановлении № о проведении проверочной закупки от <дата> (<...>), акте осмотра покупателя наркотических средств от <дата> (<...>), акте осмотра и передачи денежных купюр от <дата> (<...>), акте осмотра водителя транспортного средства от <дата> (<...>), акте осмотра транспортного средства от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), акте осмотра покупателя наркотических средств от <дата> (<...>), акте осмотра покупателя наркотических средств от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), протоколе изъятия от <дата> (<...>), справке об исследовании № от <дата> (<...>);

- заключении эксперта № от <дата>, согласно которому измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на исследование, является наркотическим средством – марихуаной, массой 11,7 гр. В ходе экспертизы израсходовано 0,2 гр. объекта (<...>);

- протоколе осмотра предметов от <дата> (<...>);

- протоколах осмотра и прослушивания фонограмм (<...>);

- протоколе осмотра предметов и документов от <дата> (<...>);

- материалах оперативно-розыскной деятельности, детализирующих порядок и результаты проведения ОРМ «оперативный эксперимент» <дата>-<дата>: постановлении № о проведении оперативного эксперимента от <дата> (<...>), акте осмотра транспортного средства от <дата> (<...>), акте личного досмотра от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), протоколе изъятия от <дата> (<...>), акте осмотра транспортного средства от <дата> (<...>), акте личного досмотра от <дата> (<...>), акте осмотра и передачи денежных купюр от <дата> (<...>), акте ОРМ «наблюдение» от <дата> (<...>), акте личного досмотра от <дата> (<...>), справке об исследовании №, № от <дата> (<...>);

- заключении эксперта № от <дата>, согласно которому измельченная растительная масса коричнево-зеленого цвета, представленная на исследование, является наркотическим средством – марихуаной, массой 0,9 гр. В ходе экспертизы израсходовано 0,2 гр. объекта (<...>);

- протоколах осмотра предметов от <дата> (<...>) и от <дата> (<...>);

- протоколах осмотра и прослушивания фонограмм (<...>);

- вещественных доказательствах по делу.

Вывод суда о виновности Анисимова А.Н. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере (эпизод № 5), неоспариваемый сторонами, подтверждается: признательными показаниями самого Анисимова А.Н., показаниями свидетелей ФИО10, ФИО15, ФИО7, ФИО19, ФИО17, ФИО18, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО24, ФИО23, рассекреченными материалами оперативно-розыскной деятельности, заключением эксперта № от <дата>, вещественными доказательствами.

Тщательный анализ и оценка приведенных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, прийти к обоснованному выводу о доказанности виновности Анисимова А.Н. в совершении преступлений и правильно квалифицировать его действия по эпизодам № 1 и № 4 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, по эпизодам № 2 и № 3 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, по эпизоду № 5 по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ), как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Давая оценку доказательствам, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований закона, согласуются между собой и достаточны для формулировки выводов по всем вопросам правового характера, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Из материалов дела видно, что сотрудники УФСКН при проведении ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» действовали в соответствии со ст.7, ч.7 ст.8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защитника о неправильной квалификации действий Анисимова А.Н. по эпизодам № 1, № 2, № 3 и № 4 и необходимости их переквалификации с покушения на незаконный сбыт наркотического средства на пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, поскольку они опровергаются приведенными доказательствами.

Так, из показаний свидетеля ФИО10 видно, что он до проведения ОРМ неоднократно приобретал марихуану у Анисимова А.Н., и когда «ФИО9» попросил приобрести для него марихуану, он обратился к Анисимову А.Н., который сразу же согласился и назначил ему встречу, в ходе которой продал наркотическое средство, в дальнейшем Анисимов А.Н. также не отказывал ФИО10 в продаже марихуаны, был осведомлен о количестве и цене наркотического средства.

Из телефонных переговоров Анисимова А.Н. за период более полугода видно, что, кроме ФИО10, к нему обращались и другие лица по поводу приобретения марихуаны.

Доводы защиты о том, что Анисимов А.Н. не имел в собственности наркотического средства, а приобретал его у ФИО7, опровергаются материалами дела, в том числе показаниями свидетеля ФИО10 о том, что ФИО7 он лично не знает, о приобретении марихуаны Анисимовым А.Н. у нее, ему известно со слов самого Анисимова А.Н., свидетель ФИО23 пояснил, что не может утверждать о приобретении наркотического средства Анисимовым А.Н. у ФИО7, это является предположением, доказательств преступной деятельности последней получено не было, сама ФИО7 и ее родственники – ФИО24 и ФИО15 утверждали, что она не имеет никакого отношения к обороту наркотических средств, при обыске по месту проживания ФИО7 наркотических средств обнаружено не было.

Вопреки утверждениям стороны защиты, следствием и судом достоверно установлено, что умысел Анисимова А.Н. был направлен именно на сбыт наркотического средства, о чем, помимо вышеизложенного, свидетельствует и то, что Анисимов А.Н. распоряжался имевшимся у него наркотическим средством самостоятельно, при его личном досмотре и при производстве обыска по месту его проживания также было обнаружено наркотическое средство марихуана.

При назначении наказания Анисимову А.Н. суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, два из которых относятся к категории тяжких, два – к особо тяжким и одно – к преступлениям небольшой тяжести, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание – наличие малолетнего ребенка по всем эпизодам и признание своей вины по эпизоду № 5, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Оснований для назначения Анисимову А.Н. наказания, не связанного с лишением свободы, о чем просит защитник в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По приговору Северного районного суда г. Орла от 17.06.2013, отмененному апелляционным определением Орловского областного суда от 27.08.2013, по эпизоду № 5 Анисимову А.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ было назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Учитывая, что приговор Северного районного суда г. Орла от 17.06.2013 в части осуждения Анисимова А.Н. по эпизоду № 5 был отменен не ввиду несправедливости наказания, государственный обвинитель в апелляционном представлении также не указывал на несправедливость назначенного наказания, а в соответствии с ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, судебная коллегия приходит к выводу о том, что при постановлении обжалуемого приговора Северного районного суда г. Орла от 27.02.2014 судом было необоснованно ухудшено положение осужденного – по эпизоду № 5 назначено наказание в виде 5 месяцев лишения свободы, в связи с чем считает необходимым назначить Анисимову А.Н. по данному эпизоду по ч.1 ст.228 УК РФ более мягкое наказание, а также назначить ему более мягкое окончательное наказание по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Северного районного суда г. Орла от 27 февраля 2014 г. в отношении Анисимова Александра Николаевича изменить.

Назначить Анисимову А.Н. наказание по эпизоду № 5 по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ), путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Анисимову А.Н. 5 лет 10 дней лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Есиповой Ж.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Орловского областного суда в течение 1 года с момента его оглашения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё