Решение по делу № 12-641/2012 от 05.05.2012

№12-641/2012 г. Р Е Ш Е Н И Е

09 июня 2012 года                                                      город Уфа

Судья Октябрьского районного суда г. Уфы РБ Хаматьянова Р.Ф., с участием представителя Прокуратуры Октябрьского района г. Уфы Петрова А.Н. (удостоверение №),

рассмотрев жалобу Индивидуального предпринимателя Бикташева О.Ф. на постановление мирового судьи судебного участка №1 по Октябрьскому району г. Уфы об административном правонарушении от 15 марта 2012 года, которым Индивидуальный предприниматель Бикташев О.Ф. (ИНН №), юридический адрес: <адрес>, подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 40 000 руб.,

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель Бикташев О.Ф. привлечен к административной ответственности по ст.14.1.1 ч.1 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях» за то, что ИП Бикташев О.Ф. (игровой клуб «Алтын Тау», расположенный по адресу: <адрес> - на территории Октябрьского района г. Уфы) фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов в нарушение требований действующего законодательства, а именно без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

ИП Бикташев О.Ф. просил обжалуемое постановление отменить, административное производство по делу прекратить, указывая на то, что мировым судьей незаконно решен вопрос об изъятии оборудования, принадлежащего третьему лицу, ИП Бикташев не является субъектом административного правонарушения, так как все документы о правонарушении составлены в отношении ООО «Партнер-Эксперт», постановление мирового судьи вынесено по истечении трехмесячного срока, нет подтверждения организации азартной игры.

В судебное заседание заявитель ИП Бикташев О.Ф., надлежащим образом был извещен, суд считает возможным рассмотрение дела в его отсутствие.

Представитель Прокуратуры Октябрьского района г. Уфы Петров А.Н. с жалобой не согласился.

Проверив представленные материалы административного дела, суд не находит оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии с п.п.77, п.1 ч.1 ст.17 ФЗ от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) до 30.06.2009г. согласно ФЗ от 29.12.2006г. №244-ФЗ, в рамках которого организация данной деятельности вне игорных зон запрещена с 01.07.2009г.

Согласно п.11 ст.4 ФЗ от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Согласно п.7 ст.4 вышеназванного Федерального закона игорная зона- это часть территории Российской Федерации, предназначенная для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, границы которой установлены в соответствии с названным Федеральным законом. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно ст.9 вышеназванного Федерального закона закреплено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Согласно ч.1 ст. 13 вышеназванного Федерального закона организатору азартных игр предоставляется право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Установлено, что сотрудниками ОЭБ и ПК ОП № Управления МВД России по г.Уфе совместно с сотрудниками прокуратуры Октябрьского района г.Уфы 13.01.2012г., а также повторно 17.01.2012г. сотрудниками прокуратуры Октябрьского <адрес> проведены проверки исполнения ИП Бикташевым О.Ф. законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

На момент проверки клуба «Алтын Тау», расположенном по адресу: <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ установлен факт использования ИП Бикташевым О.Ф. 20 единиц игрового оборудования, и ДД.ММ.ГГГГ - 30 единиц игрового оборудования, которые находились в рабочем состоянии. Данное оборудование имеет металлический корпус, купюроприемник отсутствует, на оборудовании имеется экран, имеется клавиатура для запуска программы и ведения игры. На момент осмотра наличие или отсутствие электронной платы с лотерейной программой или устройством, определяющим случайным образом выигрыш - не установлено, ввиду отсутствия (не представления) доступа к оборудованию. Оборудование имеет табло, где указываются в процессе набранные баллы.

При проведении проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ оператор ФИО1 за наличный расчет 200руб., ранее переданные ФИО2, исполняющему роль покупателя в соответствии с требованиями федерального законодательства об оперативно-розыскной деятельности, настроила один из стоящих игровых автоматов, то есть посредством электронного ключа зачислила на игровой аппарат 200 баллов. В ходе игры ФИО2 удалось поднять на игровом аппарате количество баллов до 300, после чего он попросил оператора ФИО1 выдать ему выигранные им деньги. Оператор ФИО1 достала из кармана три денежные купюры достоинством по 100 руб. каждая и передала их ФИО2 Затем посредством электронного ключа обнулила количество баллов на аппарате до нуля. При зачислении денежных средств, а также при выдаче ФИО1 выигрыша каких-либо квитанций и лотерей ФИО2 не передавалось.

В соответствии с п.2 ч.3 ст.3 ФЗ от 11.11.2003г №138-Ф3 «О лотереях» лотерея в зависимости от способа формирования её призового фонда подразделяются, в том числе, на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд который формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея), который направлен исключительно на стимулирование продаж товара или оказания услуг.

To есть, для того, чтобы стать участником стимулирующей лотереи, а соответственно претендовать на часть призового фонда, необходимо всего лишь приобрести тот или иной товар или услугу, а участие в стимулирующей лотерее предлагается в качестве бонуса за покупку товара.

Согласно п.15 ч.2 ст.8 Федерального закона №138-Ф3 от 11.11.2003г. «О лотереях» условия лотереи включают в себя, в том числе, порядок формирования призового фонда лотереи, его размер и планируемую структуру распределения призового фонда лотереи в соответствии с размером выигрышей (в процентах от выручки от проведения лотереи).

В связи с этим, размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием. При проведении стимулирующей лотереи организатор не способен определить выигрыш, так как последний определяется программным обеспечением блока управления, что является тождественным с игровым автоматом -игровое оборудование (механическое, электрическое электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящемся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Выставление кредита для игры осуществляется оператором. После чего начинается процесс игры. При этом внутри автомата имеется электронное устройство, которое в процессе игры случайным образом определяет размер выигрыша, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно письму Министерства финансов РФ от 07.04.2008г. №05-03-08/19 по мнению Ростехрегулирования попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации азартных игр путем модификации игровых автоматов, в результате которой демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройство приема и подачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны, так как основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Следовательно, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Согласно приказу Госстандарта от 24.01.2000г. №22 «О принятии правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения и контроля за их соответствием утвержденному типу» (в ред. Приказа Минпромэнерго РФ от 22.02.2008г. №68) под игровой программой понимается средство, обеспечивающее совокупность ответных действий игрового автомата, обусловленных действиями игрока.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Бикташев О.Ф. под прикрытием осуществления деятельности по прокату развлекательного оборудования и по продаже лотерейных билетов, фактически занимается организацией и проведением азартных игр с использованием игрового оборудования, что противоречит требованиям Федерального закона№244-ФЗ от 29.12.2006г.

В соответствии с ч.9 ст. 16 вышеназванного закона игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007г. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим ФЗ разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009г., за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего федерального закона. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными Федеральными законами. То есть, игорные заведения, не открытые и действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных указанным законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу данного закона возможно только на территории игорных зон в соответствии с установленным разрешительным порядком.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр возможно при наличии двух обязательных условий: осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии) - у ИП Бикташева О.Ф. соответствующего разрешения на проведение азартных игр в игорной зоне отсутствует, и осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах - на территории Республики Башкортостан игорные зоны не могут быть созданы

Таким образом, ИП Бикташев О.Ф. (игровой клуб «Алтын Тау»), расположенный по адресу: <адрес> - на территории Октябрьского района г. Уфы) фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов в нарушении требований действующего законодательства, а именно без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игорной зоны.

Своими действиями ИП Бикташев О.Ф. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, т.е. организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

Вина ИП Бикташевым О.Ф. в совершении административного правонарушения подтверждается постановлением о/у ОЭБ и ПК ОП № Управления МВД России по г.Уфе от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверочной закупки, протоколом проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра места происшествия - игрового клуба «Алтын-Тау» (<адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблицей к ней, протоколом осмотра места происшествия - игрового клуба «Алтын-Тау» (<адрес>) от ДД.ММ.ГГГГ, объяснениями ФИО1, объяснениями ФИО2, ФИО3, договором аренды оборудования (аттракционов иллюзионных развлекательных) от ДД.ММ.ГГГГ

Кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает конфискацию орудия совершения административного правонарушения в качестве одного из видов административного наказания, назначаемого судьей, и определяет ее как принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей (ст. ст. 3.2, 3.7 КоАП РФ).

Согласно ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения: подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику; изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Из существа вышеприведенной нормы административного законодательства усматривается, что конфискация орудия совершения административного правонарушения как вид наказания не применяется лишь в случае, если соответствующее имущество находилось во владении правонарушителя незаконно. Во всех остальных случаях орудие совершения административного правонарушения может быть конфисковано независимо от того, принадлежит оно правонарушителю на праве собственности или нет.

Санкция ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ влечет наряду с административным штрафом конфискацию орудия совершения административного правонарушения, что означает, что в данном случае конфискация орудия совершения административного правонарушения является дополнительным административным наказанием и в силу конструкции указанной нормы административного законодательства всегда назначается вместе с основным административным наказанием в виде административного штрафа.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Кодексом РФ об административных правонарушениях назначение наказания в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения не поставлено в зависимость от нахождения изъятого имущества в собственности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также, принимая во внимание то, что санкция ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ не имеет альтернативы и предусматривает наказание в виде штрафа с конфискацией игрового оборудования, назначенное мировым судьей наказание за совершенное правонарушение является правомерным.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2011 года № 6-П, на которое имеется ссылка в жалобе, признаны не соответствующими Конституции РФ положения ч. 2 ст. 8.28 КоАП РФ в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Указанное Постановление было вынесено в связи с обнаружившейся неопределенностью по вопросу соответствия Конституции РФ вышеприведенных правовых норм, примененных при рассмотрении конкретных дел об административных правонарушениях, которые с учетом изложенной в указанном акте правовой позиции подлежали пересмотру.

Положения же ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ не являлись, в связи с чем ссылки в настоящей жалобе на Постановление Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 № 6-П не могут повлечь отмену постановления мирового судьи.

Доводы жалобы о том, что нет подтверждения азартной игры, нет экспертного заключения, где оцениваются электронные средства, повлечь отмену постановления мирового судьи не может.

С объективной стороны правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, выражается, в том числе, в организации и (или) проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

В рамках проведенного проверочного мероприятия, результаты которого отражены в протоколе проведения проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, установлено, что для участия в игре условный покупатель передал сотруднику клуба денежные средства в размере 200 руб., после чего на выбранном им автомате была выставлена сумма 200 баллов. Покупатель начал играть. После того как ему удалось увеличить сумму балов до 300 игрок отказался от дальнейшей игры, позвал оператора, убедившись в наличии выигрышных балов оператор вручила покупателю денежные средства в сумме 300 рублей.

Полученные в рамках проверки данные свидетельствуют о том, что участник игры осуществляет ставку, а именно передает денежные средства организатору игры с целью совершить игру на игровом оборудовании - расположенных в клубе аппаратах. Данное обстоятельство в совокупности с тем, что участник играет самостоятельно, является признаком азартной игры. Изложенное указывает на то, что ИП Бикташев О.Ф. используется оборудование, на котором случайным образом без участия оператора с использованием игровой программы определяется результат игры на основании произведенной участником игры ставки, что присуще игровому оборудованию.

Установив, что процесс игры в ООО «Партнер» основан на риске, в результате игры игрок может лишиться или приобрести денежные средства, либо имущественные права (в том числе в виде выигрышных баллов, дающих право на бесплатную игру в клубе), что соответствует определению азартной игры, мировой судья правильно квалифицировал действия ИП Бикташев О.Ф. по ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Доводы жалобы о том, что по делу не проводилась экспертиза, не ставят под сомнение установленные постановление мирового судьи обстоятельства правонарушения.

По смыслу положений ст. 26.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, разрешение вопроса о необходимости назначения экспертизы, относится к компетенции судьи, в производстве которого находится дело об административном правонарушении.

В процессе рассмотрения дела об административном правонарушении ИП Бикташевым О.Ф. в предусмотренном ст. 24.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях порядке ходатайств о назначении экспертизы не заявлялось.

Постановление о привлечении ИП Бикташева О.Ф. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено мировым судьей в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для данной категории дел.

Административное наказание назначено ИП Бикташеву О.Ф. в пределах, установленных санкцией ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, судья приходит к выводу, что постановление об административном правонарушении вынесено мировым судьей законно и обоснованно, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.30.7 Кодекса об административных правонарушениях РФ,

Р Е Ш И Л:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ №1 ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░ 15 ░░░░░ 2012 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░               ░.░. ░░░░░░░░░░░