Решение по делу № 22-305/2020 от 21.01.2020

Судья Попова Н.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

уголовное дело № 22-305/2020

г.Астрахань 13 февраля 2020г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе председательствующего судьи Ковалевой О.В.,

судей Маревского Н.Э., Гонтаревой П.М.,

с участием государственного обвинителя Чалых М.О.,

потерпевшей ФИО11,

адвоката Кошмарева С.Ю.,

осужденного Курмангазиева С.Г.,

при ведении протокола секретарем Каштановым М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Чирковой И.Д., апелляционным жалобам осужденного Курмангазиева С.Г., адвокатов Волкова А.В., Кошмарева С.Ю. на приговор Советского районного суда г. Астрахани от 12 ноября 2019г., которым

Курмангазиев Султанбек Гамалович, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец с. <адрес>, не судимый,

осуждён по:

-ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации к 2 годам лишения свободы с применением ч.3 ст. 47 УК Российской Федерации с лишением права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах сроком на 2 года;

-ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК Российской Федерации к 1 году 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, Курмангазиев С.Г. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Курмангазиеву С.Г. исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания Курмангазиева С.Г. под домашним арестом с 17 сентября 2019г. по 11 ноября 2019г. зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за 1 день лишения свободы.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания Курмангазиева С.Г. под стражей с 12 ноября 2019г. по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом требований ч. 3.3 ст. 72 УК Российской Федерации.

Заслушав доклад судьи Гонтаревой П.М., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления государственного обвинителя Чирковой И.Д., апелляционных жалоб осужденного Курмангазиева С.Г., адвокатов Волкова А.В., Кошмарева С.Ю., возражений потерпевшей ФИО11, выслушав государственного обвинителя Чалых М.О., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего по доводам апелляционных жалоб, потерпевшую ФИО11 возражавшую по доводам апелляционных жалоб и представления, осужденного Курмангазиева С.Г., адвоката Кошмарева С.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Курмангазиев С.Г. признан виновным в совершении в период с конца мая 2019г. по 26 июня 2019г. мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере в сумме 420000 рублей, а также в покушении на мошенничество путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба в размере 50000 рублей, совершенное в период с 5 сентября 2019г. по 17 сентября 2019г.

Преступления совершены в Советском районе г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Курмангазиев С.Г. вину признал полностью и согласился с предъявленным обвинением. По ходатайству осужденного дело рассмотрено в порядке особого производства и приговор постановлен без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чиркова И.Д. просит приговор в отношении осужденного Курмангазиева С.Г. изменить, исключив из описательно- мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах сроком на 2 года, поскольку, с учетом требований ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации, п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», такое дополнительное наказание могло быть назначено за преступление, связанное с определенной деятельностью или должностью лица, в то время как из объема предъявленного Курмангазиеву С.Г. обвинения следует, что совершение преступления с использованием им своего служебного положения- должности оперативного дежурного, не инкриминировано, не учитывалось оно и в числе отягчающих наказание обстоятельств.

В апелляционных жалобах осужденный Курмангазиев С.Г. просит отменить, а адвокат Волков А.В. изменить приговор ввиду его чрезмерной суровости, применив к Курмангазиеву С.Г. положение ст. 73 УК Российской Федерации.

В обоснование жалоб указывают, что Курмангазиев С.Г. к административной и уголовной ответственности ранее не привлекался, женат, имеет на иждивении 2 малолетних детей, является образцовым отцом, положительно характеризуется, имеет ряд серьезных заболеваний, вину признал, в содеянном раскаялся, способствовал раскрытию преступления, ущерб от преступления возместил в полном объеме, находясь под домашним арестом меру пресечения не нарушал, дело рассмотрено в порядке особого производства. Полагают, что с учетом таких смягчающих обстоятельств назначенное судом наказание не отвечает требованиям ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации.

Осужденный Курмангазиев С.Г. отмечает, что выявленные у него заболевания входят в перечень заболеваний, указанных в Постановлении Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004г. № 54 «О медицинском освидетельствовании осужденных, предоставляемых к освобождению от отбытия наказания в связи с болезнью».

В апелляционной жалобе адвокат Кошмарев С.Ю. просит приговор в отношении Курмангазиева С.Г. отменить ввиду неправильного применения уголовного закона, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд со стадии подготовки к судебному заседанию, в случае удовлетворения жалобы меру пресечения в виде заключения под стражу изменить на домашний арест, освободив подзащитного в зале суда.

В обоснование жалобы указывает, что в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел принесение явок с повинной в совершении каждого преступления, способствование раскрытию преступлений, возмещение ущерба в результате совершенных преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту работы и жительства, отсутствие судимости, состояние здоровья. При этом отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Полагает, что судом выявлены все признаки деятельного раскаяния и единственным препятствием к решению вопроса о прекращении уголовного дела является тяжесть преступления по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации.

В нарушение Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016г. № 55 «О судебном приговоре» суд не привел в приговоре мотивов, не рассмотрел вопрос о назначении по ч. 2 ст. 159 УК Российской Федерации альтернативных лишению свободы видов наказания- штрафа, принудительных работ.

Отмечает, что Курмангазиев С.Г. утратил свою общественную опасность и для выполнения задач, указанных в ст. 2 УК Российской Федерации в отношении него достаточно условного наказания.

Настаивает на том, что имеющиеся у Курмангазиева С.Г. заболевания входят в перечень заболеваний, препятствующих отбывания наказания, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 54 от 6 февраля 2004г. «О медицинском освидетельствовании осужденных, представленных к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью», поэтому назначенное наказание не отвечает требованиям ч. 2 ст. 7 УК Российской Федерации.

В возражениях, приведённых в расписке, потерпевшая ФИО11 указывает на законность обоснованность приговора, полагая, что он изменению не подлежит, в том числе по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив изложенные в апелляционном представлении, жалобах доводы, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, связанного с нарушением требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации на основании п. 3 ч. 1 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК Российской Федерации.

На основании ст. 297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

В соответствие со ст. 6, 60 УК Российской Федерации, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК Российской Федерации, с учетом положений Общей части УК Российской Федерации, личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

При постановлении приговора в отношении Курмангазиева С.Г. эти требования судом первой инстанции были соблюдены не в полном объеме.

Как усматривается из материалов уголовного дела, удовлетворив ходатайство осужденного о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, суд правильно признал обвинение доказанным и постановил обвинительный приговор.

Вывод суда о виновности Курмангазиева С.Г. в совершении преступлений основан на имеющихся в деле доказательствах. Действиям Курмангазиева С.Г. судом дана правильная юридическая оценка ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что при назначении наказания суд учел все обстоятельства, приведённые Курмангазиевым С.Г. и защитниками в апелляционных жалобах, а именно учел общественную опасность каждого из преступлений, все обстоятельства, стадию их совершения, данные, характеризующие личность, условия жизни семьи осужденного, смягчающие наказание обстоятельства- явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное возмещение ущерба от преступлений, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, положительной характеристики по месту жительства, отсутствие судимости, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК Российской Федерации, вопреки утверждениям апелляционных жалоб, по делу не установлено.

Суд привел основания, по которым пришел к выводу о невозможности исправления Курмангазиева С.Г. в условиях не связанных с лишением свободы, с чем оснований у суда апелляционной инстанции не согласится не имеется.

То обстоятельство, что Курмангазиев С.Г. не нарушал избранную в отношении него меру пресечения в виде домашнего ареста, не отнесено к обстоятельствам, указанным в ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации и основанием к признанию назначенного наказания чрезмерно суровым, не является.

С утверждениями апелляционных жалоб защиты и осужденного о невозможности нахождения Курмангазиева С.Г. в изоляции от общества ввиду наличия тяжелого заболевания суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку сведения о состоянии здоровья Курмангазиева С.Г. были предметом исследования в ходе судебного разбирательства и учтены при назначении ему наказания.

Каких-либо данных о невозможности содержания осужденного под стражей по состоянию здоровья либо невозможности оказания ему необходимой медицинской помощи не установлено, представленное защитой медицинское заключение не содержит данных о наличии заболевания, препятствующего отбывания наказания в виде лишения свободы, более того вопрос об освобождении от отбывания наказания по болезни разрешается в порядке исполнения приговора, и осужденный не лишен права заявить ходатайство об освобождении от наказания в связи с болезнью в порядке главы 47 УПК Российской Федерации.

Оснований для отмены приговора, изменения меры пресечения в этой связи, как на этом настаивает адвокат Кошмарев С.Ю., его изменению по доводам апелляционных жалоб осужденного и адвокатов не имеется.

Вместе с тем доводы апелляционного преставления суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания.

Как следует из приговора, суд посчитал необходимым назначить на основании ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации Курмангазиеву С.Г. по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации, а также и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах.

В силу ст. 47 УК Российской Федерации лишение права заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права заниматься определенной деятельностью.

Указанное дополнительное наказание в том случае, когда оно не предусмотрено в качестве обязательного, может быть назначено виновному в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации только за преступление, которое связано с должностным положением или с определенной деятельностью этого лица. Назначение данного вида наказания заключается в том, что осужденному по приговору суда исключается доступ к той должности или деятельности, которые были использованы им для совершения преступления.

Между тем, принимая решение о необходимости лишения Курмангазиева С.Г. на основании ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах, суд сослался на то, что осужденный являлся сотрудником полиции, оперативным дежурным ОП №3 УМВД России по г. Астрахани, а характер и степень опасности совершенных им преступлений, данные об его личности, делают невозможным сохранить за ним право занимать должности представителя власти в правоохранительных органах, и в нарушение ст. 307 УПК Российской Федерации свои выводы в приговоре в этой части больше никак не мотивировал.

Кроме того, согласно предъявленному Курмангазиеву С.Г. обвинению, с которым он согласился, никакие функции, которыми он был наделен в силу занимаемой должности оперативного дежурного ОП №3 УМВД России по г. Астрахани, не использовались им при хищении денег ФИО11, однако при описании преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации суд излишне указал об использовании Курмангазиевым С.Г. своего служебного положения как сотрудника полиции, это указание подлежит исключению из приговора.

Суд апелляционной инстанции также приходит к выводу, что указание о применении к Курмангазиеву С.Г. на основании ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации как по преступлению по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации, так и по совокупности преступлений дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах сроком на 2 года подлежит исключению из приговора.

Помимо этого, при решении вопроса в порядке ст. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации суд исходил из того, что зачету подлежит срок с 17 сентября 2019г. по 11 ноября 2019г., но не учел, что в силу ч. 10 ст. 109 УПК Российской Федерации время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого засчитывается в срок содержания под стражей.

Из дела следует, что 17 сентября 2019г. Курмангазиев С.Г. задержан по подозрению в совершении преступлений на основании 91,92 УПК Российской Федерации, мера пресечения в виде домашнего ареста избрана в отношении него 19 сентября 2019г., соответственно время содержания Курмангазиева С.Г. под стражей с 17 сентября 2019г. по 19 сентября 2019г. следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации, исключив указание суда о зачете времени содержания Курмангазиева С.Г. под домашним арестом в период с 17 сентября 2019г. по 19 сентября 2019г. на основании ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20,389.28,389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Чирковой И.Д. удовлетворить.

Приговор Советского районного суда г.Астрахани от 12 ноября 2019г. в отношении осужденного Курмангазиева Султанбека Гамаловича изменить;

-исключить из описательно- мотивировочной и резолютивной частей приговора:

- указание суда об использовании Курмангазиевым С.Г. своего служебного положения как сотрудника полиции по преступлению по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации;

- указание о применении ч. 3 ст. 47 УК Российской Федерации и назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности представителя власти в правоохранительных органах сроком на 2 года по преступлению по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации и по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации;

- указание суда о зачете времени содержания под домашним арестом Курмангазиева С.Г. в период с 17 сентября 2019г. по 19 сентября 2019г.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания Курмангазиева С.Г. под стражей в период с 17 сентября 2019г. по 19 сентября 2019г. зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного, адвокатов без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий О.В. Ковалева

Судьи Н.Э. Маревский

П.М.Гонтарева