Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-1143/2020 от 25.08.2020

Дело № 22-1143/20

Докладчик Погорелый А.И. Судья Кофанов В.Г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 сентября 2020 г. г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Титовой Н.А., Погорелого А.И.,

при ведении протокола помощником судьи Михайловой Е.С.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Волкова И.Н., апелляционные жалобы осужденных Качесова Д.Н., Толмачева А.А. и их адвокатов Климановой Т.В., Кульпиной Л.И. на приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 мая 2020 г., которым

Качесов Д.Н., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод № 1) к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей, ч. 3 ст. 160 УК РФ (эпизод № 2) к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, ч. 1 ст. 201 УК РФ (эпизод № 3) к 1 году лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на срок 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Качесову Д.Н. назначено 3 года лишения свободы со штрафом в размере 18000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на срок 2 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года.

На Качесова Д.Н. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; принять меры по возмещению причиненного потерпевшему материального ущерба.

Мера пресечения Качесову Д.Н. в виде подписки о невыезде до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Толмачев А.А. <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий <...>, работающий <...>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ (эпизод № 1) к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев.

На Толмачева А.А. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; принять меры по возмещению причиненного потерпевшему материального ущерба.

Мера пресечения Толмачеву А.А. в виде подписки о невыезде до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Удовлетворен гражданский иск представителя потерпевшего <...> к Качесову Д.Н. и Толмачеву А.А. по эпизоду № 1 и к Качесову Д.Н. по эпизодам № 2, 3. С Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. в пользу <...> в счет возмещения имущественного ущерба по эпизоду № 1 взыскано в солидарном порядке 112 693 рубля, с Качесова Д.Н. по эпизодам № 2, 3 взыскано в пользу <...> в счет возмещения имущественного ущерба 395930 рублей 22 копейки.

Заслушав доклад судьи Погорелого А.И., выступления государственного обвинителя Шевлякова А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного Качесова Д.Н. и его адвоката Климановой Т.В., адвоката Кульпиной Л.И. в интересах осужденного Толмачева А.А. об отмене приговора и оправдании Качесова Д.Н. и Толмачева А.А., представителя потерпевшего по доверенности Фомичева Д.М. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Качесов Д.Н. осужден за мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (эпизод № 1), растрату, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (эпизод № 2), использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для других лиц, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации (эпизод № 3). Толмачев А.А. осужден за пособничество в мошенничестве, совершенном лицом с использованием своего служебного положения (эпизод № 1).

Преступления совершены в период с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата>, с <дата> по <дата> в <адрес> при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании Качесов Д.Н. и Толмачев А.А. вину не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Волков И.Н. просит изменить приговор в отношении Качесова Д.Н., усилить ему наказание и сохранить арест, наложенный на его имущество. В обоснование указывает, что суд при назначении Качесову Д.Н. наказания недостаточно учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, два из которых относятся к категории тяжких, а также то, что Качесовым Д.Н. не принято мер к возмещению причиненного преступлением материального ущерба <...>. Кроме того, в нарушение ч. 9 ст. 115 УПК РФ суд не разрешил вопрос о сохранении ареста, наложенного на имущество Качесова Д.Н.

В апелляционной жалобе адвокат Климанова Т.В. в интересах осужденного Качесова Д.Н. просит приговор отменить, Качесова Д.Н. оправдать. В обоснование указывает, что в суд не представлены доказательства виновности Качесова Д.Н. по эпизоду № 1 по факту ремонта кровли нежилого помещения (гаража) по договору от <дата>, поскольку стороной защиты представлены доказательства производства ремонта кровли по указанному договору на помещении сауны (бывшего помещения прачечной), принадлежащей <...> и расположенной по адресу: <адрес>; по эпизодам № 2, 3 не представлены доказательства причастности Качесова Д.Н. к преступлениям; суд положил в основу приговора противоречащие друг другу доказательства, не мотивировав свое решение и не дал оценки доказательствам представленным стороной защиты.

В апелляционной жалобе осужденный Качесов Д.Н. приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Климановой Т.В., а также указывает, что свидетели обвинения находятся в зависимости от руководителя <...> суд не учел, что ФИО12 подготовил договор от <дата> и принял по акту работы по данному договору.

В апелляционной жалобе адвокат Кульпина Л.И. в интересах осужденного Толмачева А.А. просит приговор отменить, Толмачева А.А. оправдать. В обоснование указывает, что суд при принятии решения не учел, что Толмачев А.А. выполнил условия договора и отремонтировал крышу прачечной расположенную по адресу: <адрес>, при этом крышу гаража, принадлежащего <...> который расположен по адресу: <адрес>, он не должен был ремонтировать. Обращает внимание на то, что строительно-техническая экспертиза от <дата> установила, что кровля прачечной отремонтирована, однако суд не дал оценки данному заключению. Кроме того, в смете и акте приема работ прописаны материалы, которые использовались в ремонте мягкой кровли прачечной, и, которые не могли быть использованы при ремонте крыши гаража. Считает, что денежные средства, поступившие на счет Толмачева А.А., были израсходованы на бригаду Свидетель №20, на приобретение строительных материалов и на уплату налогов; суд не дал оценки показаниям свидетелей Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №10, Свидетель №8, ФИО14, ФИО15, Свидетель №21 относительно произведенного Толмачевым А.А. ремонта кровли прачечной летом <дата> года, что свидетельствует о невиновности Толмачева А.А. в совершении преступления; суд неверно оценил показания свидетеля Свидетель №20 и положил их в основу приговора в части того, что Свидетель №20 отрицает факт проведения работ в <дата> года по просьбе Толмачева А.А., которые опровергаются показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17, а также неверно оценил показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №4 заинтересованных в исходе дела в интересах <...>

В апелляционной жалобе осужденный Толмачев А.А. приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Кульпиной Л.И.

В возражениях государственный обвинитель Волков И.Н., представитель потерпевшего по доверенности Фомичев Д.М. просят апелляционные жалобы осужденных Качесова Д.Н., Толмачева А.А. и их адвокатов Климановой Т.В., Кульпиной Л.И. оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении, жалобах, возражениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. по эпизоду № 1 подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу и всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Так, подсудимый Толмачев А.А. в суде показал, что за ремонт кровли по договору ему поступили денежные средства, которые он снимал и рассчитывался с Свидетель №20 и Качесовым С.Н.

Представитель потерпевшего Потерпевший №1 в суде подтвердил, что договор на ремонт кровли гаражей и акты были подписаны, но по факту работы по ремонту кровли здания гаражей не были произведены. Денежные средства со счета <...> были списаны. Здание гаражей расположено на территории <...>

Свидетель Свидетель №4 в суде подтвердила, что в <дата> году зданию гаражей был присвоен адрес: <адрес>. Летом <дата> года через неё никакие документы по ремонту кровли не проходили. В <дата> году на здании прачечной проводился ремонт кровли.

Из показаний свидетеля Свидетель №9 на предварительном следствии следует, что на территории <...> по адресу: <адрес>, находится гараж, состоящий из 12 помещений в которых находится авто-тракторная техника организации. Других гаражей в <...> нет. В период <дата> годов ремонт крыши гаража не проводился. Кровля гаража накрыта шифером, который от времени покрылся мхом и протекает (т. №).

Свидетели Свидетель №10, Свидетель №5, Свидетель №6 в суде подтвердили, что в <дата> годах в <...> ремонтировали крышу прачечной.

Из показаний свидетеля Свидетель №7 в суде следует, что транспортные средства <...> находились на территории <...> которые ставили на улице, а гаражи использовали для ремонта техники. На крыше гаража был шифер, крыша протекала.

Свидетель Свидетель №20 в суде подтвердил, что в <дата> года осуществлял с бригадой латочный ремонт кровли на крыше прачечной <...> Крышу гаража он и его бригада не ремонтировали. Толмачев А.А. не нанимал его и его бригаду на ремонтные работы по ремонту кровли прачечной и никаких денег не платил.

Из показаний свидетелей ФИО19 и ФИО16 в суде следует, что в <дата> году они производили латочный ремонт мягкой кровли в здании прачечной <...>

Свидетель Свидетель №2 в суде подтвердил, что в <дата> году работы по ремонту кровли здания гаражей не проводились. Он видел, что один раз ремонтные работы на крыше прачечной производил Свидетель №20

Из показаний свидетеля Свидетель №21 следует, что в <дата> году проводили латочный ремонт на крыше прачечной, где она видела Свидетель №20

Свидетель Свидетель №1 в суде подтвердил, что кровля крыши гаражей за период его работы ни разу не ремонтировалась. В акте выполненных работ имеется его подпись, но на объект он не выходил. Качесов Д.Н. ему сказал подписать акт выполненных работ, пояснив, что с документами все нормально. Толмачев А.А. никаких работ не проводил на территории <...> Гаражи в <...> располагаются по адресу: <адрес>, но потом он узнал, что адрес гаражей: <адрес>. Крышу прачечной ремонтировал Свидетель №20 в <дата> году и <дата> года.

Из показаний эксперта ФИО48 в суде следует, что ремонтные работы проводились только на пристраиваемой части здания прачечной, общей площадью 136,8 кв.м., а на основной части здания ремонтные работы не проводились. На крыше гаражей кровля не ремонтировалась.

Свидетель Свидетель №8 в суде подтвердил, что осенью <дата> года в <...> ремонтировали крышу прачечной. Гаражи в <...> располагаются по адресу: <адрес>.

Кроме того, виновность Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. подтверждается: заявлением о преступлении от <дата> (т. №); протоколом осмотра места происшествия от <дата> (т. №); протоколом осмотра предметов (документов) от <дата>, согласно которому осмотрены: счет № от <дата>, в котором указано, что ИП «Толмачев А.А.» получил денежные средства от <...> за ремонт кровли по адресу: <адрес>, в сумме 112693 рублей; договор от <дата> заключенный между <...> <...> (заказчик) и ИП «Толмачев А.А.» (исполнитель) на ремонт кровли в нежилом здании (гаражи) по адресу: <адрес> на сумму 112693 рублей; акт сдачи-приемки работ по договору б/н от <дата>, в котором указано, что ИП «Толмачев А.А.» выполнил работы по ремонту кровли в нежилом здании (гаражи) по адресу <адрес>, а <...> <...> (заказчик) в лице Качесова Д.Н. принял указанную работу к оплате; расчет договорной цены и стоимости материалов между заказчиком <...> и подрядчиком ИП «Толмачев А.А.»; платежное поручение № от <дата>, согласно которому ИП «Толмачев А.А.» получил денежные средства от <...> за ремонт кровли в сумме 112693 рублей (т. №); договором от <дата> заключенным между <...> и ИП «Свидетель №20» на выполнение работ по ремонту кровли прачечной (т. №); заключением эксперта № от <дата> (т. №); заключением эксперта № от <дата> (т. №).

Все эти доказательства по эпизоду № 1 полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Качесовым Д.Н. и Толмачевым А.А. преступления, сделать обоснованный вывод об их виновности и, вопреки доводам стороны защиты, верно квалифицировать действия Качесова Д.Н. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, Толмачева А.А. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ как пособничество в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

В приговоре детально изложены и приведены обстоятельства преступной деятельности Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. установлена и доказана их роль в совершении преступления.

При этом судом, вопреки доводам стороны защиты, объективно установлено, что умысел Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. был направлен именно на хищение денежных средств, принадлежащих <...>

Доводы стороны защиты о том, что ФИО12 принял по акту работы по договору от <дата>; в смете и акте приема работ прописаны материалы, которые использовались в ремонте мягкой кровли прачечной, которые не могли быть использованы при ремонте крыши гаража; в счете на оплату работ, представленного Толмачевым А.А. не указано, что производился ремонт крыши гаражей, выводы суда не опровергают и не влияют на квалификацию действий осужденных. Кроме того, свидетель ФИО12 указал, что Качесов Д.Н. ему сказал подписать акт выполненных работ, пояснив, что с документами все нормально.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО12 готовил договор от <дата>, представитель потерпевшего Потерпевший №1 сфальсифицировал доказательства, сотрудники полиции сказали Свидетель №20 сообщить, что последний не проводил ремонт кровли прачечной, несостоятельны, поскольку объективными доказательствами не подтверждены.

Что касается указания в договоре от <дата> адреса расположения гаража: <адрес>, вместо адреса: <адрес>, то данное обстоятельство не свидетельствует о невиновности осужденных, поскольку в судебном заседании установлено, что в <...> было только одно помещение гаража, которое сразу располагалось по адресу: <адрес>, а впоследствии адрес объекта был изменен, что и подтвердили в суде представитель потерпевшего Потерпевший №1, свидетели Свидетель №1 и Свидетель №4 Кроме того, прачечная и гаражи находятся в одном и том же месте, что подтверждается фототаблицей к заключению эксперта № от <дата> (фото №) (т. №) в совокупности с фототаблицей к заключению эксперта № от <дата> (фото №) (т. №), согласно которым здания прачечной и гаражей находятся в нескольких метрах друг от друга.

Доводы стороны защиты о том, что согласно договора от <дата> был произведен ремонт кровли прачечной <...> несостоятельны, поскольку в договоре указан адрес расположения объекта: <адрес>, при этом прачечная расположена по адресу: <адрес> (т. №).

Выводы суда о виновности Качесова Д.Н. по эпизоду № 2 подтверждаются: показаниями представителя потерпевшего Потерпевший №1 в суде, который подтвердил, что на предприятии было 3 топливные карты, одна из которых была закреплена за Качесовым Д.Н. В ходе проверки было установлено, что, когда Качесов Д.Н. находился в отпуске или на больничном, с его топливной карты производились списания, в таких местах, в которых <...> не работал; показаниями свидетеля Свидетель №1 в суде и на предварительном следствии, из которых следует, что у Качесова Д.Н. была одна топливная карта, в индивидуальном пользовании автомобиль «<...>». Качесов Д.Н. не представлял путевые листы с указанием расхода топлива. Когда Качесов Д.Н. был на больничном, топливная карта была у Качесова Д.Н. Никаких производственных целей у <...> в других регионах нет, и необходимости выезжать в другие области не было. В командировки в другие области Качесов Д.Н. не направлялся. Было установлено, что находясь в отпуске и на больничном, Качесов Д.Н. заправлял транспортное средство для личных нужд, чем причинил предприятию убытки (т. №); показаниями свидетеля Свидетель №3 в суде, которая подтвердила, что в пользовании у Качесова Д.Н. была одна топливная карта РНК «Орел» для заправки ГСМ и в распоряжении по договору аренды автомобиль «<...>». Водителя у Качесова Д.Н. не было. После того как сделали транзакцию, установили, что по карте Качесова Д.Н. были случаи заправки ГСМ (дизельное топливо, бензин) за пределами <адрес>. Путевые листы были на все автомобили, кроме автомобиля «<...>», на котором ездил Качесов Д.Н.; показаниями свидетеля Свидетель №23, из которых следует, что в пользовании у Качесова Д.Н. был автомобиль «<...>», водителя не было. На территории <...> автомобиль «<...>» Качесов Д.Н. не оставлял; показаниями свидетеля Свидетель №19 в суде, который подтвердил, что между транспортной компанией <...>» и <...> был заключен договор аренды автомобиля «<...>», который заправлялся по карте. На автомобиле «<...>» ездил Качесов Д.Н., иногда он с его разрешения; показаниями свидетеля Свидетель №6 на предварительном следствии, из которых следует, что путевые листы по топливной карте, которой пользовался Качесов Д.Н., не оформлялись, при этом списание ГСМ с карты производилось согласно лимитно-заборной ведомости (т. №); показаниями свидетеля Свидетель №5 в суде, который подтвердил, что главный бухгалтер Свидетель №6 сказал ему, что по автомобилю Качесова Д.Н. путевых листов не будет, и, чтобы он в лимитно-заборной ведомости записывал только количество топлива; показаниями эксперта ФИО20 в суде, из которых следует, что израсходованная по топливной карте на ГСМ сумма составила 90340 рублей 98 копеек; заявлением о преступлении от <дата> (т. №); показаниями свидетеля ФИО21 в суде, который подтвердил, что Качесов Д.Н. ездил на автомобиле «<...>», когда был на больничном, так как он его видел с костылем; показаниями свидетеля ФИО22 в суде, из которых следует, что у Качесова Д.Н. была топливная карта, и будучи на больничном, он несколько раз приезжал на работу, чтобы подписать документы, при этом был с тростью; показаниями свидетеля ФИО23 в суде, который подтвердил, что на АЗС-№ обслуживался транспорт <...> и Качесов Д.Н. заправлял на АЗС автомобили «<...>» и «<...>»; показаниями свидетеля Свидетель №10 в суде, из которых следует, что он видел, что во время больничного Качесов Д.Н. приезжал на работу на автомобиле «<...>»; выпиской оборота обслуживания топливной карты, согласно которой представлены сведения о списании денежных средств с топливной карты № <...> за период времени с <дата> по <дата>, с указанием периода времени, наименования заправочного комплекса и адреса (т. №); заключениями эксперта от <дата>, от <дата> (т. №); протоколами осмотра предметов (документов) от <дата>, от <дата> (т. №-№); протоколами осмотра документов от <дата>, от <дата> (т. №).

Кроме того, вина Качесова Д.Н. по эпизодам № 1, 2, Толмачева А.А. по эпизоду № 1 подтверждается: Уставом <...> (т. №); распоряжением администрации <адрес> № от <дата> (т. №); трудовым договором от <дата> (т. №).

Все эти доказательства по эпизоду № полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Качесовым Д.Н. преступления, сделать обоснованный вывод о его виновности и, вопреки доводам стороны защиты, верно квалифицировать действия Качесова Д.Н. по ч. 3 ст. 160 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Вопреки доводам осужденного Качесова Д.Н. в суде апелляционной инстанции, размер ущерба определен судом правильно на основании выписки оборота обслуживания карты, заключений эксперта от <дата>, от <дата> и показаний эксперта ФИО20

Доводы осужденного Качесова Д.Н. о том, что он не исполнял обязанности, когда болел и находился в отпуске; заправки топливом зафиксированы в лимитно-заборных ведомостях; часть произведенных заправок бензином по топливной карте были выделены из уголовного дела в отдельное производство для производства предварительного расследования, выводы суда по эпизоду № не опровергают и не влияют на законность принятого судом решения.

Тот факт, что не проведен анализ заправки транспортных средств разными марками бензина и анализ заправки бензином транспортных средств предприятия по другим топливным картам <...> не установлены свидетели, которые видели его на заправочных станциях; не изъяты записи с камер видеонаблюдения на заправочных станциях, как об этом указывает осужденный Качесов Д.Н. в суде апелляционной инстанции, не свидетельствует о его невиновности, поскольку совокупность других доказательств, исследованных судом, подтверждает факт совершения им преступных действий.

Что касается приведенных стороной защиты доводов о том, что Качесов Д.Н., когда болел и находился на больничном листе, не мог передвигаться и ездить на автомобиле, то они являются необоснованными. Данные доводы тщательно проверялись судом в ходе судебного разбирательства. Выводы суда, по которым были отвергнуты доводы стороны защиты, основаны на материалах уголовного дела, проверенных судом апелляционной инстанции и сомнений в их правильности не вызывают.

Утверждения стороны защиты в жалобах и в суде апелляционной инстанции о том, что судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетелей Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №10, Свидетель №8, ФИО14, ФИО15, Свидетель №21, Свидетель №20, Свидетель №1, Свидетель №4, ФИО16, ФИО24, ФИО25, ФИО26 оглы, ФИО27, ФИО28, ФИО29, Свидетель №3, ФИО30, ФИО31, Свидетель №23, Свидетель №19, ФИО22, Свидетель №25, ФИО15, а также заключению эксперта № от <дата> (эпизоды № 1, 2), нельзя признать обоснованными, поскольку показания всех указанных лиц и заключение эксперта были полно и объективно исследованы в совокупности с другими доказательствами и получили оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Оценивая показания представителя потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей обвинения Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель №10, Свидетель №8, ФИО14, ФИО15, Свидетель №21, Свидетель №20, Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №23, ФИО21, ФИО22, Свидетель №19, ФИО23, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и соотносятся с другими собранными по делу доказательствами, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия. Каких-либо сведений о заинтересованности представителя потерпевшего Потерпевший №1 и свидетелей обвинения, оснований для оговора осужденных, равно как и противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. (эпизоды № 1, 2), суду представлено не было и судебной коллегией не установлено, в связи с чем доводы стороны защиты в этой части, в том числе о том, что свидетели обвинения находятся в зависимости от руководителя <...> являются необоснованными.

Вопреки доводам стороны защиты, не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, в том числе относительно роли осужденных в совершении преступления (эпизод № 1), требующих их истолкования в пользу осужденных, судебной коллегией по делу не установлено.

Наличие в действиях Качесова Д.Н. (эпизоды № 1, 2) и Толмачева А.А. (эпизод № 1) квалифицирующего признака - использование своего служебного положения, должным образом мотивирован и является правильным.

Способ совершения хищения осужденными (эпизоды № 1, 2 – Качесов Д.Н., эпизод № 1 – Толмачев А.А.), наступившие последствия подробно приведены в приговоре со ссылкой на исследованные доказательства.

Доводы осужденного Качесова Д.Н. о том, что у администрации <адрес> к нему нет претензий, так как контрольно-счетная палата не выявила нарушений в деятельности предприятия, в том числе в расходе топлива (эпизоды № 1, 2) выводы суда не опровергают и не влияют на законность принятого решения

Вопреки доводам осужденного Качесова Д.Н. в суде апелляционной инстанции, при возбуждении уголовного дела (эпизоды № 1, 2), проведении предварительного следствия, нарушений требований уголовно-процессуального закона допущено не было.

Доводы адвоката Кульпиной Л.И. и осужденного Толмачева А.А. о том, что Толмачев А.А. производил ремонт кровли прачечной летом <дата> года и выполнил условия договора, при этом крышу гаража <...> он не должен был ремонтировать; денежные средства, поступившие на счет Толмачева А.А., были израсходованы на бригаду Свидетель №20, на приобретение строительных материалов и на уплату налогов (эпизод № 1), доводы адвоката Климановой Т.В. и осужденного Качесова Д.Н. о том, что в договоре от <дата> имеется техническая ошибка в части указания объекта подлежащего ремонт; бригада Свидетель №20 ремонтировала крышу прачечной в <дата> года (эпизод № 1); топливная карта за Качесовым Д.Н. не была закреплена и во время его болезни находилась в его кабинете на предприятии, которой все пользовались для заправки топливом транспортных средств (эпизод № 2) и оправдании Качесова Д.Н. и Толмачева А.А., в полном объеме опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных выше (эпизоды № 1, 2), которым судом дана всесторонняя оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной в приговоре, самостоятельным основанием для его отмены по эпизодам № 1, 2 не является.

Приговор вынесен в соответствии с требованиями ст. 304, 307, 308 УПК РФ (эпизоды № 1, 2), в нем, в частности, вопреки доводам стороны защиты в жалобах и в суде апелляционной инстанции, приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, цели, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых и мотивов, по которым суд отверг другие доказательства, в том числе стороны защиты. Поэтому доводы адвоката Климановой Т.В. в суде апелляционной инстанции о том, что приговор основан на предположениях, являются несостоятельными.

При назначении Качесову Д.Н. (эпизоды № 1, 2) и Толмачеву А.А. (эпизод № 1) наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.

Выводы суда о возможности исправления Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. без изоляции от общества и их условного осуждения, с учетом установленной судом и приведенной в приговоре совокупности обстоятельств, смягчающих наказание и данных о их личности, по мнению судебной коллегии, являются правильными. Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному и отвечает требованиям уголовного закона о целях наказания, изложенным в ст. 43 УК РФ, и не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, о чем указывает прокурор в представлении. Поэтому судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора в части назначенного Качесову Д.Н. наказания (эпизоды № 1, 2).

Вместе с тем, приговор в части осуждения Качесова Д.Н. по ч. 1 ст. 201 УК РФ (эпизод № 3) подлежит отмене на основании п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ в виду существенного нарушения уголовно-процессуального закона с возвращением уголовного дела в указанной части прокурору.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). В постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении должны быть отражены фактическая и юридическая стороны предъявленного обвинения, при этом обвинение должно быть конкретизировано.

Как следует из обвинительного заключения и приговора суда в результате незаконных действий Качесова Д.Н., был причинен существенный вред правам и законным интересам МУП <...>, в виде материального ущерба в сумме 305589 рублей 24 копейки, выразившийся в предоставлении Качесовым Д.Н. на безвозмездной основе <...> для выполнения условий договора поставки <...> готовой пескосоляной смеси, принадлежащего унитарному предприятию погрузчика <...>, для смешивания указанной смеси.

Между тем, в постановлении о привлечении Качесова Д.Н. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении по данному эпизоду не указано, в чем конкретно выразился существенный вред для <...> а именно не проанализирован «финансовый оборот предприятия» за <дата> год и каким образом причиненный вред повлиял на финансовое положение предприятия, что свидетельствует о немотивированности вывода о причинении Качесовым Д.Н. своими действиями существенного вреда. Однако, данное обстоятельство является обязательным элементом преступления, подлежащим доказыванию.

Данные нарушения уголовно-процессуального закона являлись препятствием к рассмотрению уголовного дела судом, так как исключали возможность вынесения судом какого-либо решения по эпизоду № 3 на основе данного обвинительного заключения.

Кроме того, в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.07.2015 № 265-ФЗ), руководители муниципальных унитарных предприятий отнесены законом к должностным лицам. Впоследствии Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 16.10.2009 № 19 (в редакции от 11.06.2020) «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» даны разъяснения, согласно которым судам следует отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, ответственность которых за злоупотребление своими полномочиями установлена ст. 201 УК РФ. Субъектами указанного преступления являются лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, а также лица, выполняющие управленческие функции в некоммерческой организации, которая не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, государственной корпорацией, государственной компанией (п. 11).

Указанные положения закона не были учтены органами предварительного расследования при предъявлении Качесову Д.Н. обвинения по эпизоду № 3.

В соответствии с ч. 3 ст. 389.22 УК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части 1 ст. 237 УПК РФ.

С учетом изложенного, приговор в отношении Качесова Д.Н. в части его осуждения по ч. 1 ст. 201 УК РФ (эпизод № 3) подлежит отмене с возвращением уголовного дела Мценскому межрайонному прокурору Орловской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Ввиду изложенных обстоятельств судебная коллегия считает необходимым исключить указание на удовлетворение гражданского иска представителя потерпевшего <...> в части взыскания суммы 305 589 рублей 24 копейки (эпизод № 3), уменьшив сумму, подлежащую взысканию с Качесова Д.Н. в счет возмещения имущественного ущерба в пользу <...>, до 90340 рублей 98 копеек (эпизод № 2).

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос, как поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданского иска и возможной конфискации.

Как видно из материалов дела, арест на имущество Качесова Д.Н. наложен постановлением суда в соответствии с положениями ст. 115 УПК РФ в целях обеспечения приговора в части взыскания штрафа и других имущественных взысканий (т. №).

Судом принято решение о взыскании с Качесова Д.Н. причиненного <...> имущественного вреда, однако в приговоре, в нарушение п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, суждения о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест, не приведено.

В связи с изложенным резолютивную часть приговора следует дополнить решением о сохранении ареста на имущество Качесова Д.Н.

Кроме того, назначая Качесову Д.Н. по эпизодам № 1, 2, а Толмачеву А.А. по эпизоду № 1 дополнительное наказание в виде штрафа суд не мотивировал такое решение, хотя санкция статей, по которым назначено дополнительное наказание, носит альтернативный характер. Поэтому назначение Качесову Д.Н. и Толмачеву А.А. дополнительного наказания в виде штрафа подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.22, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мценского районного суда Орловской области от 21 мая 2020 г. в отношении Качесова Д.Н. в части его осуждения по ч. 1 ст. 201 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части возвратить Мценскому межрайонному прокурору Орловской области для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Этот же приговор в отношении Качесова Д.Н. и Толмачева А.А. изменить.

Исключить указание о назначении Толмачеву А.А. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 159 УК РФ и Качесову Д.Н. по ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ, а также по ч. 3 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Качесову Д.Н. назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев.

Возложить на Качесова Д.Н. обязанность: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; принять меры по возмещению причиненного потерпевшему материального ущерба.

Контроль за поведением условно осужденного возложить на специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденных.

Уменьшить сумму имущественного ущерба, подлежащего взысканию с Качесова Д.Н., по эпизоду № 2 в пользу <...> до 90340 рублей 98 копеек.

Арест, наложенный на имущество Качесова Д.Н.: прицеп марки <...>, <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак № полуприцеп <...>, <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак №; автомобиль <...>, <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак №; легковой автомобиль <...>, <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак №; легковой автомобиль <...>, <дата> года выпуска, государственный регистрационный знак №, сохранить.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи