Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-455/2020 от 17.03.2020

Дело № 22-455/2020 Докладчик Феклина С.Г. судья Лукьянов Р.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 апреля 2020 г. г. Орел

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего Зуенко О.С.,

судей Феклиной С.Г., Титовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Куприной Е.М.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Северного района г. Орла Михайлова М.А., апелляционной жалобе защитника Селиховой Э.В. - адвоката Мартовой О.В. на приговор Северного районного суда г. Орла от 30 января 2020 г., по которому

Селихова Эльвира Вячеславовна, <дата> года рождения, <...> судимая:

29 июня 2018 г. мировым судьей судебного участка № 3 Северного района г. Орла по ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей с рассрочкой на 10 месяцев (постановлением того же мирового судьи от 28 ноября 2018 г. данное наказание заменено на ограничение свободы на срок 2 месяца 15 дней, наказание отбыто 13 марта 2019 года);

7 августа 2019 г. Северным районным судом г. Орла по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 11 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства (неотбытый срок наказания -11 месяцев);

осуждена к лишению свободы:

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (эпизод 1) к 3 годам;

по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (эпизод 2) к 2 годам.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года 3 месяца лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору Северного районного суда г. Орла 7 августа 2019 г. окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Селиховой Э.В. исчислен с момента вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтен период задержания Селиховой Э.В. и содержания её под стражей с 6 декабря 2019 г. по день вступления приговора в законную силу с учетом положений п. «б» ч. 3.1 и ч. 3.3 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исполнительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Феклиной С.Г. о содержании обжалуемого судебного решения, существе апелляционных представления и жалобы, заслушав выступления государственного обвинителя Тюлякова Д.С., осужденной Селиховой Э.В. посредством видеоконференцсвязи и адвоката Мартовой О.В. о переквалификации действий Селиховой Э.В. по эпизоду хищения денежных средств ФИО5 на ч.2 ст.159.3 УК РФ и смягчении наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Селихова Э.В. признана виновной и осуждена за тайное хищение денежных средств (11 581,19 рублей) с банковского счета ФИО5, совершенное в период с 5 по 6 апреля 2019 г. с причинением значительного ущерба потерпевшей; тайное хищение имущества ФИО6 (телефона, стоимостью 7 836,53 рубля) из находившейся при нем одежды, совершенное 16 мая 2019 г. с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Преступления совершены в г. Орле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Селихова Э.В. вину в совершении инкриминируемого ей преступления по эпизоду 1 (хищение денежных средств ФИО5) признала частично; по эпизоду 2 (хищение имущества ФИО6) - признала полностью.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Северного района г. Орла Михайлов М.А. считает приговор незаконным, вынесенным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Не соглашаясь с квалификацией действий Селиховой Э.В. по эпизоду 1, ссылаясь на п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает, что осужденная похитила деньги потерпевшей с банковской карты путем умолчания перед продавцом о незаконном её владении, оплатив ряд покупок в магазинах безналичным путем, и ее действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

Кроме того, полагает, что судом не в полной мере учтены тяжесть и общественная опасность преступлений против собственности, за которые Селихова Э.В. осуждена, данные о её личности, наличие судимости, отрицательной характеристики с места жительства, необходимости нахождения в условиях эффективного и постоянного контроля за её поведением после отбытия лишения свободы, просит усилить наказание Селиховой Э.В. по совокупности преступлений до 4 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с ограничением свободы на 11 месяцев и установлением конкретных ограничений.

В апелляционной жалобе адвокат Мартова О.В. полагает приговор в отношении ее подзащитной незаконным и несправедливым. Поддерживая версию, изложенную Селиховой Э.В. о том, что она не похищала банковскую карту потерпевшей, просит переквалифицировать ее действия на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ и назначить осужденной наказание, не связанное с лишением свободы. Кроме того, просит исключить из приговора отягчающее обстоятельство по эпизоду 2 - «совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя», как не мотивированное судом. Считает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины Селиховой Э.В., необоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Селиховой Э.В. в совершении хищений имущества потерпевших по обоим эпизодам доказана приведенными в приговоре доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку суда, в частности показаниями потерпевших ФИО5 и ФИО6, свидетелей ФИО8, ФИО1, ФИО2, ФИО3, самой осужденной и другими доказательствами.

Всесторонне проанализировав и оценив собранные по делу доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенных Селиховой Э.В. преступлений, в том числе по эпизоду хищения денежных средств с банковской карты потерпевшей ФИО5 путем приобретения осужденной товарно-материальных ценностей в магазинах, на что обращено внимание адвоката.

В описательно-мотивировочной части приговора, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержатся описания преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточными для постановления обвинительного приговора.

Достоверность и допустимость доказательств, доказанность вины и квалификация действий осужденной по эпизоду 2 сторонами не оспариваются.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, наказание Селиховой Э.В. по п.п. «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение телефона ФИО6) является справедливым и соразмерным содеянному осужденной, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым не имеется.

Признание в качестве отягчающего наказания Селиховой Э.В. обстоятельства «совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения» по данному эпизоду обоснованно и надлежащим образом мотивировано в приговоре. В суде Селихова Э.В. не отрицала факта нахождения её в состоянии опьянения в момент кражи имущества ФИО6 в баре «Море пива», из пояснений её сожителя ФИО3, матери ФИО4, <...> следует, что Селихова Э.В. злоупотребляет спиртным. При таких данных, выводы суда о том, что нахождение осужденной в алкогольном опьянении оказало воздействие на формирование у нее умысла на хищение телефона из брюк спящего потерпевшего, соответствуют материалам уголовного дела.

Сомнений в правильности установленных в ходе судебного разбирательства фактических обстоятельств по делу, у судебной коллеги не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона, квалификации действий Селиховой Э.В. по эпизоду хищения денежных средств ФИО5

Так, по эпизоду 1 (хищение денежных средств ФИО5) Селихова Э.В. осуждена, в том числе за то, что взяв принадлежащую ФИО5 банковскую кредитную карту, имея цель личного материального обогащения и желая похитить принадлежащие потерпевшей денежные средства с банковского счета, несколько раз в кафе и магазинах осуществила расчет за товар с помощью данной карты, произведя операции по списанию принадлежащих ФИО7 денежных средств, похитив, таким образом, денежные средства потерпевшей в размере 11 581,19 рублей.

Данные действия Селиховой Э.В. судом квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, с причинением значительного ущерба гражданину.

Однако суд не учел, что приведенная юридическая квалификация преступных действий Селиховой Э.В., согласно диспозиции п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, имеет место только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ.

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях, либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. А как кражу следует квалифицировать хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата, без участия уполномоченного работника кредитной организации.

При таких обстоятельствах, учитывая, что из описания преступного деяния установленного судом, следует, что осужденная совершила преступление, расплатившись за покупки в торговых организациях банковской картой, принадлежащей потерпевшей, умолчав о том, что использует ее незаконно, при этом выдача Селиховой Э.В. наличных денежных средств посредством банкомата не производилась, судебная коллегия считает, что действия Селиховой Э.В. надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину.

Правового значения для квалификации вышеуказанных действий Селиховой Э.В. способ завладения виновным лицом самой банковской картой, которая не имеет материальной стоимости, а используется как средство совершения мошенничества, не имеет.

Таким образом, доводы апелляционных представления и жалобы адвоката о переквалификации действий Селиховой Э.В. по эпизоду 1 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что квалифицирующие признаки – значительность ущерба для потерпевших по обоим эпизодам, а также хищение имущества из одежды ФИО6, находившейся при нём по эпизоду 2, объективно нашли свое подтверждение при установлении фактических обстоятельств и отражены в приговоре.

При назначении наказания по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (эпизод 1), судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, смягчающие наказание обстоятельства, указанные в приговоре суда, влияние наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи.

Оснований для признания иных обстоятельств, в том числе состояние здоровья осужденной, в качестве смягчающих наказание Селиховой Э.В., помимо установленных судом первой инстанции по обоим эпизодам, судебная коллегия не находит.

Поскольку судом первой инстанции не установлено обстоятельств, отягчающих наказание Селиховой Э.В. по эпизоду 1, наказание по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ судебная коллегия назначает с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде реального лишения свободы, полагая, что исправление осужденной возможно только в условиях изоляции от общества.

С учетом совокупности всех обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, характера, степени общественной опасности и обстоятельств данного преступления, совершенного Селиховой Э.В. и данных о её личности, судебная коллегия полагает, что отсутствуют основания, предусмотренные ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, для замены осужденной наказания в виде лишения свободы, принудительными работами и для изменения, в соответствии с правилами ч. 6 ст. 15 УК РФ, категории данного преступления, на менее тяжкую, а также для назначения наказания с применением положений ст. 64, 73 УК РФ.

При этом судебная коллегия принимает во внимание изменение категории совершенного преступления - с тяжкого на преступление средней тяжести, установленную совокупность обстоятельств, смягчающих наказание Селиховой Э.В.

В связи с переквалификацией действий Селиховой Э.В. наказание по совокупности преступлений подлежит назначению путем частичного сложения назначенных наказаний по правилам ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Доводы представления об усилении наказания Селиховой Э.В., назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы, определении отбывания наказания в исправительной колонии общего режима судебная коллегия находит не убедительными, учитывая при этом и то обстоятельство, что в суде второй инстанции доводы в этой части государственным обвинителем поддержаны не были.

На основании п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, для отбывания лишение свободы осужденной судебная коллегия определяет колонию-поселение, учитывая категорию совершенных Селиховой Э.В. преступлений, того, что она ранее не отбывала лишение свободы.

Согласно п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержание Селиховой Э.В. под стражей с 6 декабря 2019 г. по 21 апреля 2020 г. (день вступления приговора в законную силу) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционные представление и жалобу удовлетворить частично.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 30 января 2020 г. в отношении Селиховой Эльвиры Вячеславовны изменить.

Переквалифицировать её действия по эпизоду 1 - хищения денежных средств ФИО5 с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы.

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159.3 УК РФ и пп. «в,г» ч. 2 ст. 158 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Селиховой Э.В. наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, с применением ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений по настоящему приговору и приговору Северного районного суда г. Орла от 7 августа 2019 г., путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Селиховой Э.В. наказание в виде 3 лет лишения свободы в колонии-поселении.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Селиховой Э.В. по стражей с 6 декабря 2019 г. по 21 апреля 2020 г. (день вступления приговора в законную силу) на основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и.о. прокурора Северного района г. Орла Михайлова М.А., апелляционную жалобу адвоката Мартовой О.В. в интересах Селиховой Э.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи