Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-541/2021 от 14.04.2021

Дело № 22-541/2021    

Докладчик Титова Н.А.                   Судья Лунина С.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

20 мая 2021 года                        г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Габлиной Е.В.,

судей         Титовой Н.А., Рогачева А.В.        

при ведении протокола секретарем Чигазовой Ю.Ю.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Куницына Д.А. и адвоката Тарусовой В.Л. на приговор Северного районного суда г. Орла от 10 марта 2020 года, по которому

Куницын Д.А., <...> несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания осужденного под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Решены вопросы по мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Титовой Н.А. о содержании обжалуемого судебного решения, существе апелляционных жалоб, выступления осужденного Куницына Д.А. в режиме видео-конференц-связи, адвоката Тарусовой В.Л. об отмене приговора суда по доводам апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Бирюкова Д.А. об оставлении приговора без изменения, мнение представителя потерпевших Потерпевший №2 и ФИО6 – адвоката ФИО46, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Куницын Д.А. признан виновным в мошенничестве, то есть, в незаконных действиях, направленных на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Куницын Д.А. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Тарусова В.Л. в интересах осужденного Куницына Д.А. ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Куницына Д.А. В обоснование ссылается на то, что Куницын намеревался исполнить все обязательства по договорам, а частичное неисполнение связано с обстоятельствами, не зависящими от его воли; полагает, что объективная сторона преступления в данном случае отсутствует, поскольку физические лица, обратившиеся к нему для заключения договоров купли-продажи квартир, нашли его по своей инициативе, свою деятельность он не рекламировал, основным видом его деятельности (ООО «<...>») является оптовая торговля металлом, инициатива приобретения жилых помещений путем заключения договоров с ООО «<...>» исходила от риэлторов, а инициатива их заключения - от физических лиц; легальность договоров, заключенных ООО «<...>» с Потерпевший №2, ФИО23, Потерпевший №1, ФИО9, ФИО11, подтверждена вступившими в законную силу решениями Северного районного суда г. Орла по гражданским делам, а производство по иску ФИО10 прекращено по ее инициативе; указывает, что в действиях Куницына Д.А. отсутствует умысел, направленный на хищение чужого имущества, поскольку все денежные средства, полученные от физических лиц, участников договоров, были направлены на приобретение металла, поставленного в компании поставщики организаций застройщиков; обращает внимание на то, что в материалах уголовного дела имеются акты документальной ревизии, которыми подтверждается расходование денежных средств, полученных от ФИО11, Потерпевший №2, ФИО6, на приобретение металла для поставки в адрес застройщика для исполнения условий договоров с перечисленными потерпевшими, однако это не было исследовано судом; указывает, что ФИО12 заключила договор с ООО «<...>» о приобретении квартиры по цене 2400000 рублей, которые внесла в кассу общества, квартира ею получена, право собственности зарегистрировано, а увеличение стоимости квартиры от Куницына никак не зависело; утверждает, что на дату заключения договора с Потерпевший №2 у АО «<...>» перед ООО «<...>» имелась задолженность за поставленную металлопродукцию, позволявшая заключить договор цессии на стоимость квартиры Потерпевший №2, однако, сотрудниками АО «<...>» было принято решение о погашении задолженности путем перечисления денежных средств на счет ООО «<...>», что изменило цену квадратного метра; в связи с обращением Потерпевший №2 в суд с иском на счет ООО «<...>» был наложен арест в качестве обеспечительных мер, что привело к парализации деятельности общества; в ходе обследования помещения офиса ООО «<...>» были изъяты финансовые документы, свидетельствующие о возврате денежных средств лицам, расторгавшим в тот период аналогичные договоры с ООО «<...>»; ссылается на то, что ведение деятельности ООО «<...>» было затруднено кражей имущества общества, совершенной из арендованного офисного помещения, в связи с чем Куницын Д.А. обращался в правоохранительные органы, было необоснованно отказано в возбуждении уголовного дела, судом также необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору по указанному основанию; полагает, что причастность Куницына Д.А. к причинению имущественного вреда ФИО11 не установлена, поскольку исполнителем услуги по договору с ФИО11 является ООО «<...>», судом не изучены все обстоятельства участия Куницына Д.А. в сделке по купле-продаже имущества; ФИО13 не имеет никаких претензий к Куницыну Д.А., так как денежные средства ему возвращены в полном объеме еще до возбуждения уголовного дела, о чем есть письменное подтверждение; в ходе судебных заседаний установлено, что все договоры, заключенные Куницыным Д.А. с потерпевшими, не были фиктивными, в ходе их заключения не использовались заведомо подложные документы; доказательств, свидетельствующих о том, что Куницын при заключении гражданско-правовых договоров преследовал цель завладеть денежными средствами потерпевших путем мошенничества, следствием не представлено.

В апелляционной жалобе осужденный Куницын Д.А. просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор. В обоснование ссылается на то, что, что приговор не обоснован, так как установленные в суде обстоятельства неверно оценены, а изложенные в приговоре выводы не соответствуют материалам дела; ссылается на то, что Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24 он ложную информацию не предоставлял; указывает, что он направил в адрес АО «<...>» ПАО «<...>» письмо с просьбой осуществить резервирование квартиры по адресу: <адрес>, <адрес> <адрес>, с целью в дальнейшем заключить договор купли-продажи. Данное письмо имело типовой характер и было направленно на погашение кредиторской задолженности перед ООО «<...>» задолго до того, как ему стало известно о намерениях ФИО14 приобрести данную квартиру; комплект ключей от указанной квартиры получил от заместителя директора АО «<...>» ПАО «<...>» ФИО15, передал их ФИО14 вместе с ключами от почтового ящика и паспортами на устройства индивидуального учета (счетчики); он имел твердые намерения исполнять обязательства по заключению договора купли-продажи, что подтверждено трехсторонним соглашением о прекращении обязательств взаимозачетом от 25 апреля 2018 года между АО «<...> ПАО «<...>», ООО «<...>» и представителем ФИО16 ФИО14 на сумму 2 390 682 руб. 87коп. внесенных денежных средст; указывает, что по <адрес> по адресу <адрес>, ложную информацию о резервировании данной квартиры Потерпевший №2 не предоставлял, предъявил ей оригинал письма о бронировании квартиры, подписанный руководителем ФИО43; умысла на хищение денежных средств ФИО13 он не имел, так как, согласно соглашению о расторжении договора от 22 декабря 2017 года, денежные средства ему возвращены в полном объеме, ущерб ФИО13 не причинен; ложную информацию ФИО17 по поводу квартиры по адресу: <адрес> партизан <адрес> он не сообщал, покупателей не искал; показания ФИО17 противоречат показаниям свидетелей, она его оговорила; информация, переданная ФИО18, о том, что квартира зарезервирована за ООО «<...>», не являлась ложной, о чем свидетельствует договор поставки №60 от 12 декабря 2017 года; Карташев продолжает настаивать на причинении ему ущерба ООО «<...>» в сумме 2163800 руб. и требовать данную сумму даже несмотря на то, что решением Северного районного суда с ООО «<...>» взыскано 80000 рублей, а 1500000 рублей и 793000 рублей Карташевым уже получены, о чем он сам подтвердил в ходе судебного заседания; на конец декабря 2016 года задолженность АО «<...>» ПАО «<...>» за металл, поставленный в сентябре-октябре, составляла порядка 12 миллионов рублей, нарушая все разумные сроки договорных отношений, что подтверждено актами сверки и бухгалтерскими балансами за данный период; указывает, что свидетели ФИО61., Свидетель №1, ФИО20 дали ложные показания; свидетель ФИО21, ФИО22 дали противоречивые показания; показания свидетеля ФИО41 недостоверны, существенно искажают реальность; обеспечительные меры, наложенные Потерпевший №2, парализовали финансовую деятельность ООО «<...>», что позволило только вернуть денежные средства <...> и провести взаимозачет с ФИО6 на сумму, переданную ООО «<...>»; хищение из его офиса документов, мебели, дублирующего ноутбука существенно усложнило возможность защищаться с предоставлением неопровержимых документов. Кроме того, считает незаконным факт оглашения приговора в его отсутствие.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката потерпевшие ФИО23, ФИО24, Потерпевший №1 просят отказать в их удовлетворении.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Тарусовой В.Л., осужденного Куницына Д.А. государственный обвинитель Клецов А.Н. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, проанализировав доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора по следующим основаниям.

Судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Куницына Д.А. в хищениях денежных средств у Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, ФИО11 вопреки доводам апелляционных жалоб адвоката ФИО7 и Куницына Д.А., основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает и которые соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Как усматривается из материалов дела, осужденный Куницын Д.А. не оспаривал факты заключения предварительных договоров купли-продажи квартир с потерпевшими Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, ФИО11 факты передачи ему денежных средств за указанные квартиры полностью или в части.

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, свидетелей Свидетель №8, Свидетель №6, Свидетель №1, ФИО26, Свидетель №4, Свидетель №7, ФИО27, Свидетель №9, Свидетель №10, ФИО22, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО17, ФИО31, письменными доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Необоснованно утверждение стороны защиты об отсутствии у Куницына Д.А. умысла на обман потерпевших в момент заключения договоров. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что квартиры, являющиеся предметом договоров с потерпевшими, были зарезервированы фирмами застройщиками и Куницын Д.А. имел право распоряжаться этими квартирами путем заключения предварительных договоров купли-продажи.

Из ответов ООО «<...>» ЗАО «<...>» усматривается, что общество не наделяло ООО «<...>» правом привлечения участников долевого строительства и правом продажи указанных квартир.

При этом, несмотря на наличие письма генерального директора ООО «<...>» Куницына Д.А. генеральному директору АО «<...>» ФИО43 с просьбой зарезервировать <адрес> в д.<адрес> с резолюцией ФИО43, об умысле Куницына Д.А. на обман потерпевшей Потерпевший №2 (предварительный договор заключен 31 марта 2017 г.) свидетельствует заключение 21 марта 2017 г. предварительного договора с Свидетель №9 на ту же квартиру.

Что касается хищения денежных средств у ФИО11, то судебная коллегия приходит к выводу о доказанности виновности Куницына Д.А. в указанной части, поскольку последний, заключая предварительный договор с ФИО11 25 декабря 2017 г., скрыл от потерпевшего состояние хозяйственной деятельности ООО «<...>», арест счетов общества с июня 2017 г., а также то обстоятельство, что срок договора поставки № 60 от 12 декабря 2017 г., заключенный между ООО «<...>» и ООО «<...>», истекает в тот же день – 25 декабря 2017 г., при этом поставка металлических изделий в счет оплаты квартиры в ООО «<...>» Куницыным Д.А. не осуществлена. При этом Куницын Д.А. в два приёма – 25 и 28 декабря 2017 г. получил от ФИО11 денежные средства в счет приобретения квартиры в общей сумме 2163800 р., чем причинил ущерб потерпевшему на указанную сумму.

12 января 2018 г. Куницыну Д.А. от ООО «<...>» было направлено уведомление о расторжении договора поставки № 60 от 12 декабря 2017 г (том 1 л.д. 116-117).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, тот факт, что впоследствии Куницыным Д.А. был поставлен металл всего на 600000 рублей не свидетельствует об отсутствии у него умысла на совершение мошеннических действий в отношении ФИО11

То обстоятельство, что свидетели Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №12, ФИО34, ФИО35 пояснили суду, что в 2016-2017 годах приобретали квартиры у подрядчика ООО «ФИО60 дешевле, чем у застройщика, и с ними впоследствии заключались соглашения об уступке прав требования (цессия), не опровергает вывод суда об обмане Куницыным Д.А. потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24 и ФИО11 по изложенным обстоятельствам, поскольку у Куницына Д.А. не было права и возможности исполнить обязательства по предварительным договорам купли-продажи квартир.

Приведенная в приговоре оценка доказательств в соответствии со ст.17 УПК РФ отражает внутреннее убеждение суда, основанное на совокупности имеющихся в деле доказательств. Каждому доказательству, приведенному в приговоре, дана оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ. Оснований подвергать сомнению обоснованность этой оценки не имеется.

При этом, делая выводы о фактических обстоятельствах дела по эпизодам хищения денежных средств у Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, ФИО11 суд указал, какие из положенных в основу приговора доказательств он признает достоверными, поскольку они соответствуют совокупности иных доказательств по делу, а также привел мотивы, по которым отвергает иные доказательства, в том числе показания свидетелей защиты. Данные выводы также соответствуют требованиям п.2 ст.307 УПК РФ.

Содержание апелляционных жалоб Куницына Д.А. и адвоката ФИО7 о недоказанности обвинения и необоснованности осуждения Куницына Д.А. по существу повторяют их процессуальную позицию в судебном заседании, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой инстанции и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств.

Причин для оговора Куницына Д.А. судом не установлено, стороной защиты представлено не было. Существенных противоречий в показаниях потерпевших, свидетелей, способных повлиять на правильность сделанных судом выводов о виновности осужденного, не усматривается.

Кроме того, суд первой инстанции указал, в какой части он критически отнесся к показаниям Куницына Д.А. об отсутствии умысла на обман потерпевших с целью завладения их денежными средствами, а также об обстоятельствах уголовного дела.

Тот факт, что данная судом оценка доказательствам не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом закона при оценке доказательств, предвзятости и необъективности суда при рассмотрении уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Куницына Д.А. в совершении мошеннических действий в отношении потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, ФИО11, поскольку при получении денежных средств от указанных потерпевших в момент заключения предварительных договоров купли-продажи квартир Куницын Д.А. сообщал им заведомо ложные сведения о том, что имеет право распоряжаться квартирами, которые являлись предметом договоров с потерпевшими. Судом установлено, что в действительности застройщик ООО «<...>» продаваемые Куницыным Д.А. квартиры потерпевшим в качестве расчета за поставку металла ООО «<...>» под руководством Куницына Д.А. не передавали, в связи с чем подсудимый права на продажу квартир не имел. Что касается потерпевшей Потерпевший №2, то 31 марта 2017 года Куницын Д.А. обязался предоставить ей до 30 апреля 2017 года жилую площадь, которая ранее уже была реализована им 21 марта 2017 года аналогичным способом Свидетель №9 Таким образом, заключение предварительных договоров купли-продажи квартир с указанными потерпевшими было изначально фиктивным, то есть, прикрытием обмана, а потому действия Куницына Д.А. обоснованно квалифицированы как мошенничество.

Кроме того, судом правильно установлено, что Куницын Д.А. никаких мер, направленных на исполнение договоров, не предпринимал, полученные от потерпевших денежные средства в качестве оплаты за квартиры на счет ООО «<...>» не оприходовал, а присвоил их, распорядившись ими по своему усмотрению на цели, не связанные с заключенными с потерпевшими договорами, причинив тем самым ущерб в крупном и особо крупном размере. Об умысле на хищение денежных средств свидетельствует также и его последующее поведение - уклонение от встреч с потерпевшими, сообщение им сведений, не соответствующих действительности, убеждение в выполнении своих обязательств, не возврат им в дальнейшем в течение длительного времени денежных средств. Только ФИО13 Куницыным Д.А. были возвращены денежные средства после обращения потерпевшего в полицию с заявлением о мошенничестве. При этом указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии у Куницына Д.А. умысла на мошенничество в отношении данного потерпевшего.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

Не может служить основанием для отмены приговора отсутствие в зале судебного заседания в момент оглашения приговора Куницына Д.А., уведомленного надлежащим образом о дате и времени оглашения приговора, как это следует из протокола судебного заседания от 3 марта 2020 года. О причинах неявки в судебное заседание, назначенное на 10 марта 2020 года, Куницын Д.А., не сообщил. Нарушение его прав указанным обстоятельством не установлено, так как Куницын Д.А. копию приговора получил, обжаловал приговор в апелляционном порядке, на оглашении приговора присутствовал его защитник.

В ходатайстве стороны защиты о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в связи с необоснованным отказом в возбуждении уголовного дела по факту кражи документов и дублирующего ноутбука из офисного помещения ООО «<...>» судом было мотивированно отказано, не согласиться с решением суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Наложение ареста в качестве обеспечительных мер на счета ООО «<...>» по гражданскому иску Потерпевший №2 в июне 2017 г., что, по мнению защиты, парализовало деятельность общества, не может являться обоснованием невыполнения Куницыным Д.А. договорных обязательств, поскольку из материалов дела усматривается, что денежные средства потерпевших в кассу ООО «<...>» не поступали, а были оприходованы в кассу ООО «<...>», генеральным директором которого также являлся Куницын Д.А.

Иные доводы стороны защиты, приведенные в апелляционных жалобах, также не ставят под сомнение законность приговора суда в этой части и не влекут его отмену.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий Куницына Д.А. по ч.4 ст.159 УК РФ как хищение денежных средств у потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1, ФИО13, ФИО23, ФИО24, ФИО11, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, как единого продолжаемого преступления, по следующим основаниям.

По смыслу уголовного закона, от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

Суд пришел к выводу о совершении Куницыным Д.А. единого продолжаемого преступления, указав, что им совершен ряд тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели.

Вместе с тем, судом приведены в приговоре фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый раз у Куницына Д.А. возникал умысел на совершение мошенничества в разных суммах, в разные дни, в отношении различных потерпевших.

При таких обстоятельствах содеянное Куницыным Д.А. не может расцениваться как продолжаемое преступление, данные действия образуют совокупность преступлений и подлежат переквалификации с ч.4 ст.159 УК РФ на 6 самостоятельных преступлений, соответственно:

по факту хищения денежных средств в сумме 2400000 рублей у Потерпевший №2 на ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере;

по факту хищения денежных средств в сумме 500000 рублей у Потерпевший №1 на ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

по факту хищения денежных средств в сумме 350000 рублей у ФИО13 на ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

по факту хищения денежных средств в сумме 313500 рублей у ФИО23 на ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

по факту хищения денежных средств в сумме 308000 рублей у ФИО24 на ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

по факту хищения денежных средств в сумме 2163800 рублей у ФИО11 на ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Переквалификацией действий Куницына Д.А. с единого преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, на шесть самостоятельных отдельных преступлений с самостоятельной квалификацией его положение не ухудшается, поскольку объем обвинения при этом не увеличивается. Напротив, ряд преступных действий переквалифицируется с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, санкция которой предусматривает менее строгое наказание.

При назначении наказания осужденному за данные преступления судебная коллегия учитывает обстоятельства, установленные судом первой инстанции, а именно тяжесть содеянного – совершение тяжких преступлений, обстоятельства совершения преступлений, данные о личности, смягчающее обстоятельство – наличие двоих детей на иждивении, один из которых малолетний, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что причиненный потерпевшему ФИО13 ущерб полностью возмещен до возбуждения уголовного дела, что подтверждается распиской от 23 января 2018 года о поступлении 19 января 2018 года 350000 рублей на расчетный счет его супруги.

В соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, является добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

При таких обстоятельствах судебная коллегия по эпизоду хищения денежных средств у ФИО13 признает смягчающим накание обстоятельством - добровольное возмещение имущественного ущерба и назначает наказание с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступлений в порядке ч.6 ст.15 УК РФ.

Судебная коллегия не установила оснований для применения положений ст.64, 73 УК РФ и считает, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества, в связи с чем назначает наказание в виде лишения свободы за каждое преступление.

Кроме того, приговор суда в части осуждения Куницына Д.А. за мошенничество в отношении потерпевшей ФИО6 подлежит изменению по следующим основаниям.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, характеризуется наличием прямого умысла на хищение.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 постановления от 30 ноября 2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел на хищение чужого имущества возник у лица до получения чужого имущества.

О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Судам следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Вопреки указанным требованиям уголовного закона и разъяснениям Верховного Суда РФ, суд первой инстанции не привел в описательно-мотивировочной части приговора доказательства, послужившие основанием для вывода о наличии в деянии Куницына Д.А. признаков обмана ФИО6, а также о том, что умысел, направленный на хищение денежных средств ФИО6 возник у осужденного, заведомо не намеревавшегося исполнить свои обязательства по предварительному договору купли-продажи квартиры.

Признавая Куницына Д.А. виновным в мошенничестве в отношении ФИО6, суд установил, что Куницын Д.А., заведомо зная, что застройщиком право собственности на квартиру ни на Куницына Д.А., ни на ООО «<...>» не оформлялось, и у него нет прав требования и фактической возможности распоряжения указанной квартирой, сообщил ФИО14, действующей на основании доверенности от имени ФИО6 ложные сведения о том, что интересующая ее квартира зарезервирована за ООО «<...>», о наличии у него права требования на данную квартиру, и, не имея намерения исполнять обязательства по заключению договора купли-продажи с потерпевшей, право собственности на указанную квартиру не передал, полученные от потерпевшей денежные средства в кассу ООО «<...>» не внес, тем самым умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана, с использованием служебного положения генерального директора в ООО «<...>», похитил принадлежащие ФИО6 денежные средства.

В обоснование своих выводов суд сослался на показания потерпевшей ФИО36, свидетелей ФИО14, ФИО43, ФИО29, Свидетель №11, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41 ФИО22, а также на исследованные в судебном заседании письменные доказательства.

Вместе с тем, приведенные судом в приговоре доказательства в части хищения денежных средств у ФИО6 не содержат сведений, опровергающих показания Куницына Д.А., а также доказательств, которые бы подтверждали возникновение у него умысла на хищение денежных средств в момент заключения с потерпевшей договора на приобретение квартиры.

Так, согласно позиции осужденного Куницына Д.А., при заключении предварительного договора <дата> с ФИО6 он был правомочен распоряжаться квартирой, поскольку договоренность о бронировании за ООО «<...>» квартиры была достигнута с руководством организации-застройщика.

Данные показания Куницына Д.А. стороной обвинения не опровергнуты.

Напротив, они подтверждается письмом от <дата> в адрес генерального директора АО «<...>» ПАО «<...>» ФИО43 от имени генерального директора ООО «<...>» Куницына Д.А., согласно которому Куницын Д.А. просит зарезервировать за ООО «<...>» квартиру <адрес> в д. <адрес> в счет поставленной в их адрес продукции (том 5 л.д. 106).

При этом к показаниям свидетеля ФИО43 об отсутствии у Куницына Д.А. возможности распоряжаться указанной квартирой, ввиду того, что на момент заключения предварительного договора с ФИО6 квартира находилась в собственности АО «<...>» в его (ФИО43) лице как представителя, суд апелляционной инстанции относится критически. Как следует из имеющегося в материалах уголовного дела договора купли-продажи квартиры от 21 марта 2018 г. (том 16 л.д. 10) право собственности на квартиру за АО «<...>» было зарегистрировано только лишь 23 июня 2017 г. То есть на момент заключения предварительного договора с ФИО6 22 февраля 2017 г., при наличии у Куницына Д.А. согласования с застройщиком на резервацию квартиры, достигнутого в вышеприведенном письме от 19 декабря 2016 г., Куницын Д.А. был правомочен его заключить.

Свидетель ФИО42, представляющая ФИО12 по доверенности, подтвердила, что после заключения предварительного договора с Куницыным Д.А. и передачи ему 2400000 рублей, в конце марта 2017 года последний (через риэлтора) передал ей ключи от квартиры, почтового ящика и паспорта на приборы учета, она забрала ключи и въехала в квартиру. А после заключения соглашения о прекращении обязательств зачетом был оформлен договор купли-продажи квартиры, который прошел государственную регистрацию. В настоящее время она продолжает проживать в данной квартире.

Из соглашения о прекращении обязательств зачетом следует, что стороны - ФИО12, директор АО «<...>» ФИО43 и директор ООО «<...>» Куницын Д.А. прекращают обязательства путем проведения зачета взаимных требований по взаимным обязательствам, размер которых составляет 2390682,87 рублей (том 16 л.д. 10-12).

То, обстоятельство, что ФИО12 впоследствии была вынуждена произвести доплату ФИО43 при заключении договора купли-продажи квартиры 21 марта 2018 г. в размере 380000 рублей обусловлено не действиями Куницына Д.А., а решением застройщика об увеличении первоначальной стоимости квартиры.

С учетом изложенного осуждение Куницына Д.А. за хищение денежных средств у ФИО6 по ч. 4 чт. 159 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным и оно подлежит исключению из приговора в связи с отсутствием в действиях Куницына Д.А. состава преступления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Северного районного суда г. Орла от 10 марта 2020 года в отношении Куницына Д.А. изменить.

Квалифицировать действия Куницына Д.А. по факту хищения денежных средств у Потерпевший №2 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, назначив наказание в виде 4 лет лишения свободы.

Переквалифицировать действия Куницына Д.А. с ч. 4 ст. 159 УК РФ:

- на ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение денежных средств у Потерпевший №1), назначив наказание в виде 3 лет лишения свободы;

- на ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение денежных средств у ФИО13), назначив наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение денежных средств у ФИО23), назначив наказание в виде 3 лет лишения свободы;

- на ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение денежных средств у ФИО24), назначив наказание в виде 3 лет лишения свободы;

Квалифицировать действия Куницына Д.А. по факту хищения денежных средств у ФИО11 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, назначив наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Исключить из обвинения Куницына Д.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ факт хищения денежных средств у ФИО6 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Первый кассационный суд общей юрисдикции и подлежат рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи