Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-31/2013 - (4У-1449/2012) [44У-10/2013] от 06.12.2012

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

31 января 2013 года г. Орёл

Президиум Орловского областного суда в составе

председательствующего Телегина Ф.В.

членов президиума Дорохина В.Г., Курганова А.Н., Саниной Л.Л.,

Капустянской М.М., Шевченко Э.Н.

при секретаре Минайчевой О.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. об изменении приговора Северного районного суда г. Орла от 24 ноября 2008 года в отношении

Дьякова П.А., <...> ранее не судимого,

осужденного по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Дьякову П.А. постановлено исчислять с момента провозглашения приговора с 24 ноября 2008 года. Зачтено Дьякову П.А. в срок отбывания наказания содержание в ИВС и под стражей с 29.03.2007 года по 19.04.2007 года, с 09.07.2008 года по 24.11.2008 года. Мера пресечения Дьякову П.А. в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

В кассационном порядке приговор обжалован не был.

Этим же приговором осужден К., приговор в отношении которого не обжалован.

В надзорном представлении заместитель прокурора Орловской области Хамошин А.Н. ставит вопрос об изменении состоявшегося судебного решения в связи с нарушением требований уголовного закона; считает, что действия Дьякова П.А. необходимо квалифицировать по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере и смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Орловского областного суда Габлиной Е.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорного представления и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н., поддержавшего надзорное представление в полном объёме, выслушав просьбу осужденного Дьякова П.А. о смягчении наказания в связи с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года № 1002 « Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ», президиум

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда Дьяков П.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны общей массой 571,7 грамм, в особо крупном размере. Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорного представления, президиум приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.410 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорных жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Дьякова П.А. указанным требованиям не отвечает.

В соответствии со ст.31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца.

Дьяков П.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны в особо крупном размере, массой 571,7 грамма, часть из которого, общей массой 76,5 грамма (3,9, 4,3, 10,5, 5,8, 14,2, 12,0, 13,7, 12,2) была продана Дьяковым П.А. К. выступающему в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», часть наркотического средства - марихуаны, массой 15,7 грамма изъята у Дьякова П.А. в ходе осмотра места происшествия при проведении обыска по месту его проживания, а часть наркотического средства, массой 477,4 грамма - выдана Дьяковым П.А. из гаража <адрес>

Согласно материалам уголовного дела, о наличии в гараже наркотического средства Дьяков П.А. добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов, на момент его сообщения оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» было окончено, до заявления Дьякова П.А. работникам УФСКН о наличии наркотиков в гараже известно не было, сотрудниками мер для их отыскания не предпринималось.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом допроса Дьякова П.А в качестве подозреваемого <дата>, где он сообщает, что в настоящее время у него в гараже ещё около 15 стаканов с марихуаной, которую он готов выдать добровольно <...>

Из поручения о проведении отдельных следственных действий – обыска в гараже <адрес> используемом Дьяковым П.А., а также постановления о производстве обыска <дата> видно, что основанием проведения данного обыска явилось сообщение Дьякова П.А. о том, что в указанном гараже хранится марихуана <...>

Как усматривается из протокола обыска <дата>, Дьяковым П.А. добровольно были выданы из морозильной камеры холодильника, находящегося возле стены по правую сторону от входа в гараж, 6 пакетов из прозрачного полимерного материала с измельченной растительной массой тёмно-зеленного цвета <...>

Согласно заключению эксперта <дата>, представленная на экспертизу измельченная растительная масса зеленого цвета является наркотическим средством – марихуаной. Масса наркотического средства составила: 206,8, 61,4, 23,3, 37,2, 31,5, 117,2 грамма <...>

Свидетели П. Р. подтвердили, что Дьяков П.А. добровольно выдал наркотическое средство, которое хранилось у него в гараже <...>

Иной информации об осведомленности оперативных сотрудников УФСКН РФ по Орловской области о хранении Дьяковым П.А. наркотических средств в гараже <адрес>, в материалах уголовного дела не имеется.

Таким образом, лишь после добровольного сообщения Дьяковым П.А. о хранении им марихуаны в гараже и указания ее местонахождения, сотрудники УФСКН смогли обнаружить и изъять данную часть наркотических средств.

С учетом скрытости и неочевидности места расположения наркотических средств, наличия возможности дальнейшего хранения наркотических средств и распоряжения ими, Дьяков П.А., имея в дальнейшем реальную возможность довести преступный умысел на сбыт наркотических средств до конца, добровольно и окончательно прекратил действия, направленные на совершение этого преступления.

Не подлежит Дьяков П.А. уголовной ответственности и за фактически совершенные им действия по хранению 477,4 грамм наркотических средств в особо крупном размере, поскольку на него распространяются правила ч.1 примечания к ст.228 УК РФ.

При таких обстоятельствах, включение в общую массу наркотического средства, на сбыт которого был направлен умысел Дьякова П.А., части наркотического средства - марихуаны, массой 477,4 грамма, добровольно выданной Дьяковым П.А., необоснованно. Указанную массу наркотического средства из осуждения Дьякова П.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ следует исключить.

Кроме того, органом предварительного следствия Дьяков П.А. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённом группой лиц по предварительному сговору и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Однако суд, придя к выводу о том, что Дьяковым П.А. было совершено одно длящееся преступление, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, и, исключив из квалификации действий Дьякова П.А. квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», квалифицировал действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно ст.252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Таким образом, в нарушение требований ст.252 УПК РФ, квалифицировав действия осужденного Дьякова П.А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по более тяжкой статье, суд ухудшил его положение, поскольку квалифицирующий признак покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере органами предварительного следствия не вменялся.

При таких обстоятельствах президиум считает, что действия осужденного Дьякова П.А. подлежат квалификации по эпизодам сбыта от 19.12.2006 г., от 13.03.2007 г.,16.03.2007 г., 21.03.2007 г., 23.03.2007 г., 27.03.2007 г. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Действия Дьякова П.А., выразившиеся в приискании с целью сбыта и хранении по месту его проживания наркотического средства – марихуаны, общей массой 15,7 грамма подлежит квалификации по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических в крупном размере.

При назначении наказания президиум принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного лица, наличие смягчающих обстоятельств, которые указаны в приговоре, отсутствие отягчающих обстоятельств и учитывает положения ч.1 ст.62, ч.2,3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения к наказанию, назначаемому осужденному Дьякову П.А., положений ст.64 и 73 УК РФ президиум не находит.

Кроме того, учитывая изменения, внесённые Федеральным законом №420-ФЗ от 7 декабря 2011 года в статью 69 УК РФ, окончательное наказание Дьякову П.А. по совокупности преступлений необходимо назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Доводы надзорного представления о переквалификации всех действий Дьякова П.А. с ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ являются ошибочными. В силу уголовного закона, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

Просьба осужденного Дьякова П.А. о смягчении назначенного наказания в связи с принятием Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 года №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», удовлетворению не подлежит.

Федеральным законом от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ внесены вступившие в силу с 01 января 2013 года изменения в УК РФ, предусматривающие в качестве квалифицирующих признаков значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ, аналогов таких средств и веществ.

В соответствии с п.2 примечания к ст.228 УК РФ значительный, крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года №1002 к значительному размеру отнесена марихуана массой 6 грамм и свыше.

Деяния, связанные с незаконным производством, сбытом или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также с незаконным сбытом или пересылкой растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в значительном размере, подлежат квалификации по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ), санкция которой предусматривает наказание от 8 до 15 лет лишения свободы со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Между тем, незаконный оборот наркотического средства марихуаны массой 6 грамм и свыше (в редакции Постановления Правительства РФ №76 от 07.02.2006 года) был отнесён к крупному размеру.

Деяния, связанные с незаконным производством, сбытом или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также с незаконным сбытом или пересылкой растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в крупном размере подлежали квалификации по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года №87-ФЗ), санкция которой предусматривала наказание от 5 до 12 лет лишения свободы со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.

Таким образом, изменения, внесённые в уголовный закон, ухудшают положение осужденного, в связи с чем, с учётом требований ст.10 УК РФ, применены к Дьякову П.А. быть не могут.

На основании изложенного, руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

надзорное представление заместителя прокурора Орловской области Хамошина А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Северного районного суда г. Орла от 24 ноября 2008 года в отношении Дьякова П.А. изменить.

Исключить из приговора в части осуждения Дьякова П. А. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ массу наркотического средства марихуаны в размере 477,4 грамма.

Переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы, и на ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Дьякову П.А. 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Ф.В. Телегин