Решение по делу № 10-4/2020 от 04.03.2020

Дело №-/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

а. Тахтамукай. ДД.ММ.ГГГГ

Тахтамукайской районный суд Республики Адыгея в составе:

Председательствующего - судьи ФИО18

При секретаре с\з ФИО3

С участием:

-гос. обвинителя в лице зам. прокурора <адрес>а ФИО4,

осужденных:

-ФИО1, его защитника- адвокат ФИО12,

-ФИО2, его защитника -адвокат ФИО13

рассмотрел в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнении к ней, адвоката ФИО12, поданных в интересах осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи с\у №<адрес>а Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Беджашевой В.И, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнение к ней, выслушав мнения адвокатов ФИО12, ФИО13, осужденных ФИО1 и ФИО2, поддержавших доводы апелляционной жалоб, прокурора Акчурина, который считает, что обжалуемый приговор подлежит изменению в части снижения срока наказания, назначенного ФИО1 за совершенное преступление

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи с\у №<адрес>а Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ г.р, признан виновными по ч.1 ст. 291.2 УК РФ- дача взятки должностному лицу через посредника, в размере, не превышающем десяти тысяч рублей, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания ( не отбытый срок наказания определен 8 лет 5 мес.11 дней) и полностью присоединено не отбытое дополнительное наказания в виде ограничения свободы по приговору Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Окончательно определено к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст. 53 УК РФ установлены ФИО1 следующие ограничения: в течение указанного срока не изменять постоянного места жительства, а также не выезжать за пределы территории муниципального образования <адрес> Республики Дагестан без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, периодически 1 раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, произведен зачет в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей по настоящему уголовному делу в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, по день вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учётом положений, предусмотренных п.3.3 ст. 72 УК РФ.

Указано, что мера пресечения ФИО1 не избиралась.

- ФИО2 признан виновным по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, дача взятки должностному лицу через посредника, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) месяцев.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Верховного суда Республики Кабардино – Балкария от 11.02.2011г., с учетом определения Верховного суда РФ от 26.05.2011г., ( не отбытый срок наказания определен 6 лет 11 мес. 28 дней), окончательно определено к отбытию лишение свободы сроком 7 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

На основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ ( время содержания под стражей ФИО2 по настоящему уголовному делу в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учётом положений, предусмотренных п.3.3 ст. 72 УК РФ.

Указано, что мера пресечения ФИО2 не избиралась.

Обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

Приговор обжалован защитником подсудимого ФИО1, адвокатом ФИО12, который считает, что приговор мирового судьи подлежит отмене по основаниям недоказанности вины подсудимого, в действиях ФИО1 отсутствует состав, вмененного ему преступления, приговор построен на противоречивых показаниях свидетелей, полученных незаконно письменных доказательств, аудио-видео и иных материалах.

По мнению адвоката суд необоснованно признал доказательствами показания свидетелей ФИО5 и ФИО6, которые не обладают сведениями когда, к кому и кто привозил деньги и телефон, они не были свидетелями изъятия денежных средств и телефона у водителя такси, адвокат ставит под сомнение законность задержания сотрудника такси

Адвокат считает, что имеются основания критически оценить показания ФИО7, в отношении которого, по утверждению адвоката проводились в это же время контрольные мероприятия сотрудниками ОСБ УФСИН по РА в связи с прямыми подозрениями в причастности к совершению преступлений коррупционной направленности.

Не дана оценка показаниям ФИО1 и ФИО14, которые указывают, что Хахук неоднократно навязывал им покупку телефон, т.е. провоцировал на незаконные действия.

В приговоре не дана оценку видеозаписи, из которой следует, что Хахук озвучивает денежную сумму в 5000 рублей за пронос телефон, а не ФИО1 и ФИО14.

Адвокат также указывает, что Хахук о том, что ФИО14 и ФИО1 склоняют его к совершению преступления доложил не незамедлительно как того требует действующее законодательство, а по прошествие длительного времени, поздно вечером, в то время как предложение совершения преступления ему поступило утром.

Следственный эксперимент с участием Хахука был проведен с нарушением норм УПК РФ, значительную часть следственного эксперимента Хахук и иные лица ведут на адыгейском языке, которым ФИО1 не владеет.

Ни ФИО1 ни ФИО14 при ознакомлении с материалами уголовного дела не был представлен преводчик, чтобы понять, что говорит Хахук, судья не исключил следственный эксперимент из числа доказательств, как полученного с нарушением закона.

По мнению адвоката, суд в нарушение ч.1 статья 59 УПК РФ привлек к участию в уголовном судопроизводстве переводчика, который не имеет соответствующего образования, а также явно не владеет свободно адыгейским языком, переводить лицам, которое носителем адыгейского языка не являются.

По мнению адвоката, суд не мотивировал в приговоре назначение ФИО1 максимального срока наказания.

Адвокат указывает, что ФИО1 уже больше года находится в СИЗО, отбыл возможное назначенное судом наказание в виде 1 года лишения свободы.

Адвокат ФИО12 судебном заседании, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, поддержал в полном объеме. Просит приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГг. отменить, ФИО1 оправдать.

ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил суду, что он не вступал в сговор с Баховым на приобретение сотового телефона, не принимал участие в передаче взятки, не был осведомлен о намерении ФИО14 приобрести сотовый телефон через сотрудника ИФИО7, заплатив ему за эту услугу 5 тыс.руб. не передавал Хахуку записку с указанием марки и номера машины, времени её прибытия к проходной ИК-2.

Заявляет, что Хахук его оговаривает, так как он случайно оказался свидетелем того, как Хахук предлагал осужденному приобрести в него сотовый телефон за 30тыс., 50тыс., 80тыс.руб, он отказался от предложения Хахук приобрести у него телефон, попросил его не втягивать в такие незаконные дела.

Подсудимый ФИО14 пояснил суду, что он приговор от ДД.ММ.ГГГГ не обжаловал, вину признал в части, так как с ФИО1, в сговор на приобретение телефона и дачу взятки за пронос телефона на территорию колонии, не ступал.

Решение приобрести телефон принимал он сам, без обсуждения с Щахруевым, он сам лично договорился с Хахук, что тот пронесет на территорию колонии для него сотовый телефон за пять тыс.руб., он без ведома и участия ФИО1 договорился с отбывающим наказание лицом, который через своих знакомых договорился, что его (ФИО14) родственники переведут на карточку денежных средств, для покупки телефона и дачи взятки в размере 5 тыс.руб, а также приобретут телефон, договорятся о доставлении к проходной телефона и пять тыс.руб.

ФИО7 он заходил вдвоем с ФИО1, так как у того были свои вопросы к нему.

Адвоката ФИО13 поддержал доводы адвоката ФИО12 и ФИО14.

Прокурор ФИО8 считает, что жалоба адвоката ФИО12 подлежит удовлетворению в части, имеются основания для снижения назначенного ФИО1 наказания, так как суд признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у осужденного троих малолетних детей, но при этом срок наказания определен максимально возможный.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, суд апелляционной инстанции находит к следующим выводам:

Виновность ФИО9, ФИО2 в совершении преступления, за которое они осужден, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые полно и подробно приведены в приговоре. Выводы суда о их виновности мотивированы и основаны на доказательствах, приведенных в обвинительном приговоре, достоверность и допустимость которых у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

Оценка доказательств, произведенной судом первой инстанции, дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ. Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Не согласиться с оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Суд первой инстанции привел доказательства об установлении факта дачи взятки, подсудимый ФИО14 как в ходе судебного разбирательства, так и в суде апелляционной инстанции подтвердил, что он организовал перечисление денежных средств на карточку одного из знакомых осужденного Емтыль с которым он отбывает наказание. 9тыс.руб предназначались для оплаты стоимости телефона и дачи взятки сотруднику исправительного учреждения в размере 5 тыс.руб. за пронос телефона не территорию колонии.

В приговоре приведены доказательства, опровергающие доводы адвоката и подсудимого Щахруева, что он не принимал участие в совершении преступления, так как не был осведомлен о намерении ФИО14.

Суд первой инстанции не установил оснований поставить под сомнение показания Хахук, в той части, что ФИО1 передал ему записку с номером машины, дату и время её прибытия к проходной ИК-2,водитель которой передаст ему телефон и денежные средства.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы адвоката и ФИО1 в той части, что Хахук оговаривает ФИО1, являются надуманными, проверены и опровергнуты судом первой инстанции.

Нет оснований признать обоснованными доводы адвоката в отношении оценки показаний ФИО5 и ФИО6, поскольку понятой, как это следует из положений ст. 60 УК РФ, является незаинтересованным лицом, привлекаемым для удостоверения производства следственного действия и его хода и результата.

Указанные лица, как это следует из приговора присутствовали при изъятииДД.ММ.ГГГГ оокло КПП ИК-2, у водителя такси сотового телефона и денежных средств, что подтвердил водитель такси, не оспаривается Баховым.

Суд признаёт не обоснованными доводы адвоката о том, что суд привлек для участия в судебном разбирательстве не надлежащего переводчика, не владеющего языком с которого он осуществлял перевод, данный довод суд признает надуманным и противоречит сведениям о личности переводчика, установленных судом.

Суд признаёт обоснованным довод адвоката, что ФИО1 не обоснованно назначен максимальный срок наказания

В соответствии с установленными в стадии судебного разбирательства фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям ФИО1 и ФИО2 правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч.1 ст.291.2 УК РФ, вместе с тем приговор подлежит изменению в следующей его части:

- подлежит изменению как ошибочно исчисленный срок не отбытого наказания по предыдущему приговору, как у ФИО1, так и ФИО2

- из описательной части совершенного подсудимыми преступления подлежит исключению дача взятки ч «должностному» лицу, поскольку диспозиция данной нормы права не содержит указание на объективную сторону данного преступления как дача взятки должностному лицу, уголовно наказуемым деянием является «дача взятки лично или через посредника» в размере, не превышающем десяти тыс.руб.

-суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначение ФИО1 максимального срока наказания, предусмотренного санкцией ч.1 ст. 291.2 УК РФ, произведено без фактического учёта наличия у ФИО1 троих малолетних детей, что является смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренного п»г»ч.1ст. 61 УК РФ, хотя суд признал это обстоятельство смягчающим. Наличие отягчающих наказание обстоятельств не исключает применение этого смягчающего наказание обстоятельства, поскольку не касаются применения положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Помимо того, не учтена роль ФИО1 в совершении преступления, а именно, что не он являлся инициатором совершения преступления, ему не принадлежит активная роль в организации преступления.

-в резолютивной части приговора указано, что мера пресечения в отношении ФИО1 и ФИО14 не избиралась, что противоречит материалам дела, данное вывод послужил основанием для ошибочного определения не отбытого срока наказания.

Как следует из п. 55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58, в редакции от ДД.ММ.ГГГГ,
«при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, не отбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, не отбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ Тахтамукайским районным судом Республики Адыгея обвиняемым ФИО1 и ФИО2 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на 01 месяц 17 суток, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Тахтамукайским районным судом Республики Адыгея срок из содержания под стражей продлен на 01 месяц 13 дней, а всего до 03 месяцев 03 дней, то есть 24.04.2020г.

Верховным Судом Республики Адыгея от 04.04.2019г. постановление Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменено и вынесено по делу новое решение - отказать в удовлетворении ходатайства следователя СО СУ СК Российской Федерации по РА ФИО10 о продлении срока содержания обвиняемого ФИО1, под стражей.

Постановлением мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ на период судебного разбирательства Щахруеву и ФИО14 избрана мера пресечения в виде содержания под стражей на срок 6 мес, т.е до ДД.ММ.ГГГГ.

Постановлением мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ подсудимым ФИО1 и ФИО14 отменена мера пресечения в виде содержания под стражей в связи с истечением предельным срока, который составляет 6 мес. по данной категории дела.

-в соответствие с положениями п.10 ч.1 ст. 308, п.9 ч3 ст. 389.28 УПК РФ подлежит разрешению вопрос о мере пресечения до вступления приговора в законную силу, что в приговоре не разрешено,

-подлежит изменению срок начала отбывания наказания, который в приговоре определен со дня постановления приговора, в то время как начало срок наказания определяется днем вступления приговора в законную силу.

У ФИО1 по приговору Кировского р\с <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, конец срока ДД.ММ.ГГГГ. Т. 3 д.<адрес>. (т.3 л.д.90-103). Находился под стражей в ходе следствия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, избиралась мера пресечения на период судебного следствия с 06.06. 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ.

У ФИО2 по приговору Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ начало срока определен ДД.ММ.ГГГГ, конец срока ДД.ММ.ГГГГ. т. 3 л.д.192-193. Находился под стражей в ходе следствия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, избиралась мера пресечения на период судебного следствия с 06.06. 2019 года по ДД.ММ.ГГГГ.

Суд первой инстанции ошибочно исчислен срок не отбытого подсудимыми наказания по предыдущему приговору, вместе с тем, исходя из положений ч.1 ст. 389.24 УПК РФ не допускается ухудшение положения осужденных.

Руководствуясь п.9 ч.1ст. 389.20, п.3,4 ч.1 ст 389.15 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу адвоката ФИО12 удовлетворить в части, приговор мирового судьи судебного участка №<адрес>а Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ изменить:

-указать в установочной части приговора, что срок не отбытого наказания у ФИО1 по приговору Кировского р\с <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ составляет 9 лет 3 месяца 14 дней.

У ФИО2 срок не отбытого наказания по приговору Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ составляет 7 лет 8мес.один день.

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора, что ФИО1, ФИО2 дали взятку «должностному лицу,» указав следующую формулировку обвинения -ФИО1 и ФИО2 дали взятку через посредника, в размере, не превышающем десяти тысяч рублей.

-снизить ФИО1 наказание по ч.1 ст. 291.2 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания основного наказания, полностью присоединить не отбытую часть дополнительного наказания в виде ограничения свободы, назначенных по приговору Кировского районного суда <адрес> от 23.03.2018г., окончательно определено ФИО1 к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст. 53 УК РФ установить ФИО1 следующие ограничения: в течение указанного срока не изменять постоянного места жительства, а также не выезжать за пределы территории муниципального образования <адрес> РД без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, периодически 1 раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. «а». ч 3.1 ст 72 УК РФ, зачесть в срок наказания период нахождения его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении при зачете положений п.3.3 ст. 72 УК РФ.

-На период до вступления приговора в законную силу избрать ФИО1 меру пресечения в виде содержания под стражей.

Назначенное наказание ФИО2 в виде 7 лет 4 мес. оставить без изменения, срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, на основании п. «а». ч 3.1 ст 72 УК РФ, зачесть в срок наказания период нахождения его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении при зачете положений п.3.3 ст. 72 УК РФ.

-На период до вступления приговора в законную силу избрать ФИО2 меру пресечения в виде содержания под стражей.

В остальной части жалобу адвоката ФИО12 оставить без удовлетворения, приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и приговор может быть обжалован в кассационном порядке, предусмотренном гл 47.1 УПК РФ.

Судья ФИО19