Решение по делу № 10-15/2018 от 27.07.2018

Дело № 10-15/2018

Заруцкий А.Т. №1-6/2018

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

24 сентября 2018 года                                                 г. Тверь

Пролетарский районный суд г.Твери

в составе председательствующего федерального судьи Михайловой И.И.,

при секретарях Колосовой М.С., Жуковой Л.В., Перовой М.С., Сорокиной Ю.М.,

с участием государственных обвинителей помощника прокурора Пролетарского района г.Твери Нуштаева Г.Т. и старшего помощника прокурора Пролетарского района г.Твери Степенковой О.В.,

осужденного Казакова Ш.Р.,

защитников осужденного – адвокатов филиала № 2 НО «ТОКА» г. Твери Тихонова А.В., представившего удостоверение № № и ордер № № и Рудь Д.Б., представившего удостоверение № и ордер №,

        рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Казакова Ш.Р. и защитника осужденного – адвоката Тихонова А.В. на приговор мирового судьи судебного участка № 2 Пролетарского района г.Твери от 25 июня 2018 года, которым

Казаков Ш.Р., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> гражданин <данные изъяты> <данные изъяты>, судимый приговором Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 года по ст.319 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, наказание отбыто 30.03.2017 года,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, и ему назначено наказание в виде исправительных работ сроком одиннадцать месяцев с удержанием 15 % заработка в доход государства,

установил:

Приговором мирового судьи судебного участка №2 Пролетарского района г.Твери от 25 июня 2018 года Казаков Ш.Р. признан виновным в совершении публичного оскорбления представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Преступление совершено не позднее 24.10.2016 на территории Пролетарского района г.Твери при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи.

Как указано в приговоре, в судебном заседании Казаков Ш.Р. выразить свое отношение к предъявленному обвинению отказался.

В своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Казаков Ш.Р., не соглашаясь с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение в ином составе суда, либо об изменении приговора, либо об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору. Считает, что любое из этих решений будет верным.

В обосновании жалобы указывает, что в нарушение требований ч.1 ст.50 УК РФ, ч.1 ст.39 УИК РФ, разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при выборе вида уголовного наказания, судом не учтено отсутствие у него (Казакова Ш.Р.) постоянного места жительства на территории Российской Федерации, не смотря на то обстоятельство, что в ходе судебного заседания он неоднократно заявлял о том, что зарегистрирован и проживает по адресу: <адрес>, где работает <данные изъяты>, о чем свидетельствовал паспорт гражданина Республики <данные изъяты> (т.2 л.д.39) и патент на право осуществления предпринимательской деятельности на территории Республики <данные изъяты> на имя Казакова Ш.Р., в приобщении которого к материалам уголовного дела судом было незаконно отказано.

Также, судом в ходе судебного разбирательства был исследован паспорт гражданина Республики <данные изъяты> на имя Казакова Ш.Р. №№ выданный ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>), в котором имеются сведения о прописке Казакова Ш.Р. по месту жительства в Республике <данные изъяты> по адресу: <адрес>.

Таким образом, он на законном основании является одновременно гражданином двух государств, имеет гражданство Республики <данные изъяты> и <данные изъяты>, с постоянным местом жительства на территории Республики <данные изъяты>

Вместе с тем, мировым судьей, не смотря на вышеуказанные обстоятельства, запрос в адресно-справочное бюро ОУФМС России по Тверской области, с целью подтверждения (опровержения) довода обвиняемого об отсутствии у него места жительства на территории Российской Федерации, а, следовательно, свидетельствующего о невозможности назначения и исполнения наказания в виде исправительных работ не направлялся.

Не направлялся мировым судом и запрос в Генеральное Консульство Республики <данные изъяты> в Российской Федерации о действительности или недействительности паспорта гражданина Республики <данные изъяты>, выданного ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> на имя Казакова Ш.Р. серии №№

Между тем, как следует из адресного листка убытия на имя Казакова Ш.Р. от ДД.ММ.ГГГГ, он был снят с регистрационного учета по прежнему месту жительства в городе Тверь, до направления уголовного дела в суд первой инстанции и принятия судом уголовного дела к своему производству, что не избавляло суд от обязанности, с учетом сведений, имеющихся в материалах уголовного дела, и объяснений обвиняемого Казакова Ш.Р., выяснить возможность назначения и исполнения наказания в виде исправительных работ путем производства соответствующих запросов.

При таких обстоятельствах, с учетом требований ст.50 УК РФ и ст.39 УИК РФ исключается возможность исполнения назначенного судом наказания в районе места жительства осужденного Казакова Ш.Р., поскольку между Российской Федерацией и Республикой <данные изъяты> отсутствует какое-либо межправительственное или международное соглашение о возможности исполнения уголовного наказания в виде исправительных работ на территории Республики <данные изъяты>, где зарегистрирован и постоянно проживает осужденный Казаков Ш.Р. <данные изъяты>

В нарушение требований ст.240 УПК РФ приговор основан на недопустимых доказательствах. Так, на странице №21 оспариваемого приговора (т.18 л.д.235 абз.2) мировым судьей в обоснование его виновности приведена ссылка на содержание свидетельских показаний ХХХ данных ею на этапе предварительного следствия, однако согласно протоколу судебного заседания (т.16 л.д.119-120), показания ХХХ мировым судьей не оглашались, а значит, непосредственно и не исследовались, в виду чего, суд был не вправе на них ссылаться.

Кроме того, в связи с тем, что показания ХХХ были получены следователем с нарушением закона, судом было отказано в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об их оглашении в порядке ст.281 УПК РФ, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания от 10 апреля 2018 года (т.16 л.д.119-120).

При назначении наказания, в нарушение требований ч.1 ст.86 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», судом необоснованно была учтена судимость по предыдущему приговору, а также указана во вводной части приговора.

Как следует из материалов уголовного дела (т.1 л.д.210-225), он был ранее осужден приговором Пролетарского районного суда г. Твери от 11.08.2016 года, вступившим в законную силу в момент вынесения и оглашения апелляционного постановления Тверского областного суда от 21.10.2016 года (т.18 л.д.79-86), которым названный выше приговор был оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Казакова Ш.Р. и его защитника Сидоркиной С.И. без удовлетворения. Наказание по вышеуказанному приговору было отбыто им (Казаковым Ш.Р.) 30.03.2017 года.

Согласно положению пункта «б» ч.3 ст.86 УПК РФ, его судимость по предыдущему приговору Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 года была погашена 30.03.2018 года, то есть спустя один год после отбытия наказания за совершение преступления небольшой тяжести.

С учетом того, что временные рамки совершения инкриминируемого ему преступления в обвинительном заключении никак не определены, а по результатам судебного следствия мировому судье достоверно установить или уточнить их не представилось возможным, то признавая его (Казакова Ш.Р.) виновным в совершении преступления, как совершенного «в неустановленное время, но не позднее 24 октября 2016 года», мировой судья был не вправе во вводной части приговора приводить сведения о наличии у него предыдущей судимости по приговору Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 года, а тем более, в нарушение принципа презумпции невиновности, истолковывать наличествующие сомнения о наличии у обвиняемого судимости на момент совершения нового преступления против обвиняемого, учитывать данную судимость при назначении подсудимому уголовного наказания и обосновывать тем самым необходимость назначения подсудимому столь сурового размера уголовного наказания.

Вместе с тем, как следует из содержания оспариваемого приговора, основанием для не применения к подсудимому положений ст.ст.64, 73 УК РФ послужило именно то обстоятельство, что судом было учтено наличие у обвиняемого на момент совершения нового преступления предыдущей судимости по приговору Пролетарского районного суда г. Твери, наказание по которому, по мнению судьи, не возымело на обвиняемого Казакова Ш.Р. достаточного исправительного воздействия.

Между тем, при указанных следователем в обвинительном заключении обстоятельствах, признанных мировым судом доказанными, приведенных в описательной части оспариваемого приговора, не исключается, и прямо следует, что преступление могло быть совершено обвиняемым и до вступления в законную силу приговора Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 года.

Таким образом, стороной обвинения не доказано, а в ходе судебного следствия мировым судьей не установлено, что преступление было совершено в период времени с 21.10.2016 года по 24.10.2016 года, то есть именно в тот промежуток времени, когда приговор Пролетарского районного суда г.Твери вступил в законную силу и осужденный Казаков Ш.Р. приобрел судимость, до того момента времени, когда потерпевшим с сети «Интернет» была обнаружена оскорбляющая его информация.

Поскольку он в силу ч.1 ст.86 УПК РФ приобрел судимость лишь 21.10.2016 года, а по результатам судебного следствия мировым судьей в описательной части приговора было установлено, что преступление было совершено не позднее 24 октября 2016 года, то при таких обстоятельствах учитывать судимость при назначении уголовного наказания было возможно лишь в том случае, если бы в обвинительном заключении или в оспариваемом приговоре был бы конкретизирован и ограничен промежуток времени его совершения, как не ранее 21.10.2016 года, и не позднее 24.10.2016 года.

Из приведенных выше обстоятельств прямо следует, что преступление могло быть совершено до 21 октября 2016 года, то есть до того момента времени, когда приговор Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 года еще не вступил в законную силу, а следовательно, в случае совершения Казаковым Ш.Р. нового преступления до 21.10.2016 года, судимости по приговору Пролетарского районного суда г.Твери у него не имелось.

Полагает, что резолютивная часть приговора мирового судьи судебного участка №2 Пролетарского района г.Твери от 25.06.2018 года составлена с нарушением уголовно-процессуального законодательства, поскольку признав обвиняемого виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, мировым судьей было назначено наказание, не предусмотренное санкцией соответствующей статьи Уголовного Кодекса РФ.

Так, признавая его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, в резолютивной части оспариваемого приговора мировой судья указал: «Казакова Р.Ш. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.319 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначить ему наказание в виде исправительных работ сроком одиннадцать месяцев с удержанием 15 % заработка в доход государства».

Между тем, частью 3 статьи 50 Уголовного Кодекса РФ установлено, что в случае назначения осужденному наказания в виде исправительных работ, удержания в доход государства могут производиться в размере, установленном приговором суда, только из такого вида дохода, как заработная плата осужденного, но никак не из его «заработка».

В статье 128 Трудового Кодекса РФ приведено законодательно закрепленное понятие заработной платы.

Вместе с тем, в Трудовом Кодексе Российской Федерации отсутствует понятие «заработок», из которого, осужденному Казакову Ш.Р. предстоит выплачивать в доход государства удержания во исполнение оспариваемого приговора, в связи с чем, не представляется возможным определить, из какого именно вида дохода осужденного подлежат удержания в доход государства, и подлежат ли удержания с непостоянных источников доходов и подработок, которые также являются основной частью заработка осужденного Казакова Ш.Р..

Таким образом, не указав заработную плату как вид дохода, с которого подлежат удержания в доход государства, мировой судья не определил сущностное содержание наказания, предусмотренное ст.50 УК РФ, а следовательно, не определил порядок его исполнения.

Также, в резолютивной части приговора не определена периодичность удержаний из заработка осужденного, поскольку судом не указано, каким образом оно должно производиться - ежемесячно, ежеквартально или же единым платежом после отбытия наказания.

Также считает обжалуемый приговор незаконным и необоснованным, поскольку он содержит логическую ошибку и существенное противоречие в выводах суда, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, а именно в части установления мотива совершенного преступления, а также в связи с тем, что суд первой инстанции, изменил и дополнил предъявленное ему (Казакову Ш.Р.) обвинение и вышел за его пределы, чем нарушил право обвиняемого на защиту.

Так, суд необоснованно сформулировал и дополнил обвинение Казакова Ш.Р. в совершении преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, в части того, что оскорбление потерпевшего было совершено Казаковым Ш.Р. как в связи с исполнением потерпевшим свих должностных обязанностей, так и при их исполнении, тогда как согласно обвинительному заключению подсудимый обвинялся в оскорблении представителя власти в связи с осуществлением им своих должностных обязанностей к по мотиву личных неприязненных отношений.

Из описательной части приговора (абз.9 стр.3 Приговора) и его мотивировочной части (абз.2 стр.29 Приговора) следует, что он (Казаков Ш.Р.) признан виновным в оскорблении потерпевшего одновременно не только в связи с наличием личных неприязненных отношений и в связи с исполнением потерпевшим своих должностных обязанностей, но также при исполнении потерпевшим своих должностных обязанностей, чем суд изменил и дополнил предъявленное ему обвинение, и нарушил право осужденного на защиту.

Вместе с тем, в фабуле предъявленного обвинения подсудимый Казаков Ш.Р. не обвинялся в оскорблении при исполнении представителем власти своих должностных обязанностей, что в нарушение положения ст.252УПК РФ было установлено мировым судьей по результатам рассмотрения дела, что свидетельствует о том, что судом были неправильно определены пределы судебного разбирательства.

Таким образом, анализ описательно-мотивировочной части приговора показывает, что мировой судья установил в действиях осужденного одновременно три противоречивых и взаимоисключающих мотивов совершенного преступления, два из которых, прямо предусмотрены диспозицией ст.319 УК РФ и является составообразующими, а третий - напротив, исключает преступность деяния, поскольку оскорбление представителя власти в связи с наличием к нему личных неприязненных отношений (в том числе на бытовой почве) преступным являться не может.

Учитывая вышеизложенное, считает, что обвинительное заключение было составлено следователем с нарушением ст.220 УПК РФ, поскольку при рассмотрении уголовного дела по данному обвинительному заключению, в нарушение ст.15 УПК РФ, предполагало выбор на усмотрение суда составообразующего или исключающего преступность деяния мотива совершенного преступления, приведенного в обвинительном заключении.

При таких обстоятельствах, суд рассмотрел уголовное дело при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, что в свою очередь, в соответствии с ч.5 ст.389.15 является безусловным основанием для отмены приговора в апелляционном порядке.

Указанное выше нарушение при составлении обвинительного заключения явилось основанием для заявления стороной защиты ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, которое мировым судьей в установленном законом порядке рассмотрено не было.

Таким образом, в нарушение принципа состязательности и равноправия сторон, суд в основу обвинительного приговора положил одновременно три противоречивых и взаимоисключающих мотивов совершенного преступления, дополнил обвинение не вмененным органами предварительного следствия мотивом (оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей), чем существенно нарушил право обвиняемого на защиту, возложив на себя несвойственную функцию стороны обвинения и не истолковав в пользу обвиняемого исключающий преступность деяния мотив совершенного преступления, как основание для прекращения уголовного дела в порядке п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Приговор мирового судьи не соответствует разъяснениям, содержащимся в п.11 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. №55 «О судебном приговоре», поскольку мировой судья в оспариваемом приговоре указал о том, что в судебном заседании подсудимый Казаков Ш.Р. выразить свое отношение к предъявленному обвинению отказался (стр.5 приговора), что не соответствует действительности.

Кроме того, в ходе выражения подсудимым своего отношения к предъявленному обвинению, мировой судья воспрепятствовал подсудимому реализовать свое право на защиту посредством выражения своего отношения к обвинению в порядке ч.2 ст.273 УПК РФ, сославшись на то обстоятельство, что излагая свое отношение к предъявленному обвинению, подсудимый тем самым злоупотребляет своими процессуальными правами, то есть действует в обход закона и в ущерб стороне обвинения и потерпевшему.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, обвиняемый последовательно утверждал о своей невиновности в инкриминируемом ему преступлении, что нашло свое отражение в возражениях относительно предъявленного обвинения, а также в ходатайстве, заявленном по окончанию предварительного следствия в порядке ч.4 ст.217 УПК РФ о включении в обвинительное заключение перечня доказательств, на которые ссылается сторона защиты в обоснование невиновности Казакова Ш.Р.. Однако оценки доказательствам, на которые ссылался обвиняемый в обоснование своей невиновности, а также доводам, указанным в возражениях относительно предъявленного обвинения, в приговоре мировым судьей никак не дана.

Кроме того, оспариваемый приговор содержит лишь частичную и избирательную оценку доводов, приведенных подсудимым в свою защиту в судебных прениях, а также в последнем слове. Оценки и предметного опровержения по существу доводов защитника Тихонова А.В. в приговоре судом и вовсе не приведено.

В соответствии со ст.220 ч.1 п.6 обвинительное заключение по делу должно содержать перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты и краткое содержание их изложения. Таким образом, нарушение следователем при составлении обвинительного заключения вышеуказанного положения закона, выразившееся в сокрытии доказательств невиновности обвиняемого, на которые он ссылался в порядке п.6 ч.1 ст.220 УПК РФ, в конечном итоге привело к постановлению незаконного и необоснованного приговора, в котором перечень доказательств, на которые ссылался обвиняемый, в обоснование своей невиновности, остался без судебной оценки.

Не приведены в оспариваемом приговоре в полном объеме и показания, данные подсудимым в судебном заседании в ходе его допроса сторонами и судом. Его (Казакова Ш.Р.) показания приведены судом в приговоре избирательно, и только лишь в той части, в которой они не имели отношение к делу и не требовали судебной оценки.

Остались без рассмотрения судом и многочисленные доводы подсудимого о невиновности, в частности, о противоправном и аморальном поведении потерпевшего, а также наличие у потерпевшего оснований для оговора подсудимого, что с достоверной точностью подтверждалось СМС перепиской, в которой содержались угрозы со стороны потерпевшего в его адрес, оценка которой в приговоре судом также не дана.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения, что на момент совершения оскорбления потерпевшего, ХХХ находился при исполнении своих должностных обязанностей, что говорит о том, что вывод суда о том, что он был оскорблен при исполнении своих должностных обязанностей основан исключительно на предположении, не доказано наличие прямого умысла в действиях подсудимого на оскорбление представителя власти.

Также, настоящее уголовное дело рассмотрено судом с существенным нарушением права обвиняемого на защиту.

Как следует из материалов уголовного дела, защитником обвиняемого являлся адвокат-защитник филиала №9 НО ТОКА Аракчеев А.Н., однако судом не была обеспечена его явка, не смотря на то обстоятельство, что в материалах уголовного дела (т.9, л.д.210) находился ордер на осуществление защиты Казакова Ш.Р. в судебном участке Пролетарского района г.Твери, выданный заведующим филиала №9 НО ТОКА на имя Аракчеева А.Н., а подсудимый в свою очередь возражал о рассмотрении дела в отсутствие данного адвоката.

Кроме того, в обвинительном заключении адвокат Аракчеев А.Н. указан как лицо, подлежащее вызову в судебное заседание, однако его явка в суд обеспечена не была. При таких обстоятельствах, адвокату Аракчееву А.Н., как участнику уголовного судопроизводства со стороны защиты, не была предоставлена возможность участия в прениях, а ходатайство подсудимого об обеспечении его явки в судебное заседание председательствующим было проигнорировано.

Вместе с тем, в деле отсутствует какое-либо процессуальное решение об отводе защитника Аракчеева А.Н., а равно отсутствовали предусмотренные УПК РФ основания для замены защитника Аракчеева А.Н. на другого адвоката, что обязывало суд первой инстанции уведомить адвоката Аракчеева А.Н. о времени и месте рассмотрения уголовного дела, и в случае его неявки в судебное заседание, предложить подсудимому пригласить иного защитника или рассмотреть вопрос о замене не явившегося в суд защитника Аракчеева А.Н. на иного адвоката.

Помимо этого, при обсуждении ходатайства государственного обвинителя о вызове Казакову нового защитника (т.15 л.д.1) из НО ТОКА №2, суд не выяснил у подсудимого его мнение относительно данного вопроса, не разъяснил право приглашения защитника по соглашению, а также не выяснил у подсудимого, заключено ли с каким-либо адвокатом соглашение на его защиту.

Также судом было оставлено без рассмотрения ходатайство подсудимого о вынесении частного постановления в адрес Адвокатской палаты Тверской области по факту нарушения адвокатом Хомяченковым А.В. Уголовно-процессуального законодательства, Федерального Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» и «Кодекса профессиональной этики адвоката», которое выразилось в отказе адвоката от защиты подсудимого Казакова в судебном заседании (т.15 л.д.1).

В свою очередь, юридическая помощь, оказанная адвокатом защитником Тихоновым А.В. нельзя признать квалифицированной, в связи с существенным ограничением защитника во времени на ознакомление с материалами уголовного дела и непредставлением защитнику Тихонову А.В. минимально необходимого времени для ознакомления с делом, установленного Решением Совета Адвокатской Палаты Тверской Области от 08 апреля 2015 года «О минимальной продолжительности времени ознакомления защитника с материалами уголовного дела», с целью подготовки к стадии прений сторон. Срок для ознакомления защитника с материалами уголовного дела состоящего из 17 томов, для надлежащей защиты подсудимого должен был составлять не менее 34 дней.

Суд, в нарушение требований ст.86 УПК РФ, неоднократно отказывал стороне защиты в ходатайствах о приобщении доказательств стороны защиты к уголовному делу, лишь на том основании, что, по мнению суда, они собраны с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку надлежащим образом заверены не были.

Однако, отказывая в удовлетворении ходатайств стороны защиты, мировой судья не указал, какие именно сомнения в достоверности и законности получения представленных доказательств стороною защиты у него возникали, какие именно требования уголовно-процессуального закона, регламентирующие порядок собирания доказательств, предусмотренные ст.86 УПК РФ, были нарушены стороной защиты, кроме того, отказывая в приобщении доказательств в связи с их «ненадлежащим заверением», судом стороне защиты не был разъяснен порядок «надлежащего заверения доказательств».

Согласно мотивировке, изложенной в абз.2 стр.28 обжалуемого приговора, суд переложил со стороны обвинения на сторону защиты бремя доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу и не истолковал в пользу подсудимого Казакова Ш.Р. неустановление следователем ключевых обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, а именно: неустановление времени, места, способа, средств и орудий совершенного преступления, обстоятельств изготовления и размещения в сети «Интернет» оскорбляющего потерпевшего графического изображения, как обстоятельств, свидетельствующих о невиновности (непричастности) Казакова Ш.Р., чем нарушил принцип презумпции невиновности.

Судом по собственной инициативе, без обсуждения вопроса о необходимости истребования доказательств сторонами, были истребованы, получены и приобщены к материалам уголовного дела документы из СУ СК по Тверской области, которые были использованы судом как основание для отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, в связи с ненадлежащим рассмотрением руководителем следственного органа заявленного на досудебной стадии уголовного судопроизводства отвода следователю А.С. Выстропову от 10.07.2016, что противоречит принципу состязательности и равноправия сторон в судебном заседании.

Вместе с тем, представленные по запросу суда из отдела по расследованию особо важных дел СУ СК по Тверской области документы, не могут подтверждать факт отправки в адрес стороны защиты принятого заместителем руководителя следственного органа решения по результатам рассмотрения отвода следователю, так как копия списка почтовой корреспонденции (ф.103) с отметкой должностного лица отделения почтовой связи и штемпелем почтового отделения, которые с достоверной точностью свидетельствовали бы о факте направления почтового отправления, в адрес суда представлены не были.

Таким образом, уголовное дело было рассмотрено судом при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку на досудебной стадии уголовного судопроизводства в установленном законом порядке не был разрешен заявленный отвод следователю.

Одним из самых грубейших нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании председательствующим пол делу явился факт возложения мировым судьей на себя обязанностей государственного обвинителя, а как следствие, отказ в удовлетворении поддержанного государственным обвинителем обоснованного ходатайства стороны защиты об исключении доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального законодательства, а именно, детализации с мобильных телефонов и протоколов их осмотра (т.18 л.д.113).

Указанные выше обстоятельства искажают саму суть состязательного правосудия, прямо указывают о заинтересованности мирового судьи в исходе дела, предвзятости, необъективности и об обвинительном уклоне рассмотрения дела, а также подтверждают доводы стороны защиты о наличии оснований для отвода председательствующего, который был заявлен подсудимым в последнем слове.

Между тем, в связи с заявленным в последнем слове отводом председательствующему по делу, мировой судья не поставил на обсуждение сторон необходимость возобновления судебного следствия для рассмотрения по существу заявленного ему отвода, чем существенно нарушил право подсудимого на защиту, справедливый, объективный и беспристрастный суд.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания, судом первой инстанции выяснились обстоятельства привлечения потерпевшего к дисциплинарной ответственности и совершения незаконных действий в отношении Казакова Ш.Р., о чем свидетельствовали соответствующие многочисленные представления Прокуратуры Пролетарского района города Твери, которые отсутствовали в материалах уголовного дела.

Не оказал содействия суд и в истребовании данных документов из прокуратуры Пролетарского района города Твери, об истребовании которых государственный обвинитель не возражал.

Суд в обосновании виновности Казакова Ш.Р. в приговоре также сослался на протокол осмотра предметов от 10.01.2017 (стр.21 приговора).

Приводя данное доказательство в обоснование виновности Казакова Ш.Р., суд пришел к необоснованному к выводу о том, что информация, размещенная на интернет ресурсе <данные изъяты> аналогична информации, размещенной по электронному адресу <данные изъяты>, т.к. он не основан на доказательствах, непосредственно исследованных в ходе судебного заседания и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Указывает на фальсификацию протокола следственного действия от 16.02.2017 года с участием специалиста ХХХ., что не было опровергнуто судом в оспариваемом приговоре.

Считает, что выводы суда о публичности оскорбления, которое, по мнению мирового судьи, подтверждается протоколом осмотра предметов от 08.02.2017 года, о том, что предоставленные ПАО «Ростелеком» договора услуг связи с ХХХ и ХХХ из которых якобы следует о наличии возможности выхода в сеть Интернет, также не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

В ходе судебного заседания было достоверно установлено несоответствие протоколов осмотров реальному содержанию на компакт-дисках, что свидетельствовало о фальсификации доказательств по уголовному делу следователем и ненадлежащее исполнение понятым Костадиновым своих обязанностей понятого при участии в следственных действиях.

Судьей был применен формальный подход к оценке доказательств, в том числе, и при оценке лингвистической судебной экспертизы, проведенной доктором филологических наук, профессором кафедры русского языка Тверского государственного университета, ХХХ как доказательства, которое не соответствует требованиям ст.80 УПК РФ, поскольку его вывод по вопросу №7 является противоречивым, вероятностным и не вытекает из исследовательской части заключения, в которой отсутствует исследование оскорбляющего потерпевшего графического изображения.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о вызове и допросе в судебном заседании эксперта ХХХ, которое было поддержано и государственным обвинителем, при этом суд надлежащим образом свое решение не мотивировал.

Вопросы, поставленные перед экспертом, как и ответы на них, не входили в компетенцию эксперта. Вопреки мнению суда, порядок, регламентирующий назначение и производство судебной экспертизы соблюден не был, поскольку постановление о назначении судебной экспертизы было назначено до получения ответа из Ярославская ЛСЭ ответа о невозможности производства экспертного исследования, а сторона защиты была полностью лишена возможности реализовать права, предусмотренные ст.198 УПК РФ.

Судом не опровергнуты приводимые стороной защиты доводы о заинтересованности эксперта ХХХ в исходе дела, а также не рассмотрение следователем в установленном законом порядке отвода эксперту ХХХ на этапе предварительного следствия.

В нарушение разъяснений, содержащихся в п.8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 г. №51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», мировым судьей в обоснование виновности Казакова Ш.Р. использованы показания Казакова Ш.Р., данные в ходе предварительного следствия по предыдущему уголовному делу №0340016, однако данные показания не были оглашены в соответствии с ч.2 ст.276 УПК РФ.

Кроме того, номер мобильного телефона № никогда не принадлежал и не использовался подсудимым, о чем свидетельствует ответ из Тверского филиала ООО «Т2 Мобайл» (т.4 л.д.154-156).

Не опровергнут довод стороны защиты о недопустимости протокола осмотра предметов от 16.02.2017 года и вещественного доказательства, изъятого в ходе обыска 20.01.2017 года по месту жительству ХХХ в связи с нарушением правил упаковки и хранения вещественного доказательства, а также фальсификации сведений, содержащихся на ноутбуке в тот период времени, когда изъятое вещественное доказательство находилось в не опечатанном виде.

Судом в основу приговора положены недопустимые доказательства в виде результатов служебной проверки от 22.07.2016, которая проводилась по рапортам заместителя начальника УРЛС УМВД России по Тверской области подполковник внутренней службы ХХХ, врио начальника ЦПЭ УМВД России по Тверской области подполковника полиции ХХХ, оперуполномоченного по ОВД ОРЧ (СБ) УМВД России по Тверской области майора полиции ХХХ (т.4 л.д.77-82), в виде рапортов и объяснений ХХХ., а также ХХХ и ХХХ., которые в свою очередь, не являются свидетелями по настоящему уголовному делу и не предупреждены об уголовной ответственности по ст.307-308 УПК РФ.

Не смотря на то обстоятельство, что свидетельские показания ХХХ. были оглашены и исследованы в судебном заседании лишь частично, в нарушение ст.ст.88, 240, 281 УПК РФ в оспариваемом приговоре показания свидетеля ХХХ. мировым судьей воспроизведены в полном объеме, в том числе в той части, которая не исследовалась в судебном заседании и не была оглашена в установленном законом порядке.

К недопустимым доказательствам также относятся рапорт об обнаружении признаков преступления старшего помощника руководителя следственного управления (по вопросам собственной безопасности) ХХХ (т.1 л.д.57-58) и рапорт руководителя Заволжского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по Тверской области Дергилева-Меркибаева Д.В., содержащий информацию аналогичную сведениям, изложенным в рапорте ХХХ, а также распечатки публикации «Как против меня фабриковали уголовное дело по ст.282 УК РФ» с сайта <данные изъяты> (т.1 л.д.63-92).

Приводя ответ на запрос АО «Северо-Западное железнодорожное агентство» от 13.07.2017 в качестве доказательства виновности Казакова Ш.Р., суд не указал, какое доказательственное значение он имеет, что свидетельствует о том, что судом в основу обвинительного приговора положено неотносимое доказательство.

Суд также необоснованно оставил без внимания многочисленные нарушения уголовно-процессуального законодательства следователем А.С. Выстроповым на досудебной стадии уголовного судопроизводства и не отреагировал посредством вынесения частных постановлений в адрес соответствующих должностных лиц, несмотря на обоснованные ходатайства подсудимого.

Обжалуемый приговор не соответствует и требованиям статей 307 и 308 УПК РФ, поскольку вывод суда о том, что наказание, назначенное судом Казакову Ш.Р., с учетом того, что по делу наличествуют смягчающие вину обстоятельства при отсутствии отягчающих, должно быть назначено в близком к максимально возможному размеру, является необоснованным и немотивированным.

Так, при выборе вида и размера уголовного наказания, суд учел обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось для Казакова Ш.Р. недостаточным, каковым суд счел отсутствие у него постоянного рода занятий.

Данный вывод суда не основан на законе, поскольку: во-первых, у подсудимого Казакова Ш.Р. имеется постоянный род занятий - <данные изъяты>, осуществляемая на территории Республики <данные изъяты> по месту его жительства, о чем свидетельствовал патент на право осуществления предпринимательской деятельности, в приобщении копии которого, к материалам дела судом было необоснованно отказано, а во-вторых, отсутствие постоянного рода занятий не является обстоятельством, которое в силу закона может учитываться при определении размера уголовного наказания в сторону его ужесточения, так как отсутствие постоянного рода занятий не отнесено уголовным законом к отягчающим вину обстоятельствам.

Кроме того, вывод суда в данной части противоречит ст.37 Конституции Российской Федерации, согласно которому труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Не принята судом во внимание и альтернативность санкции статьи 319УК РФ, которая помимо наказаний, связанных с привлечением к труду предусматривала штраф. В мотивировочной части приговора отсутствует какая-либо мотивация того, что наказание в виде штрафа в качестве возможного наказания рассматривался судом в принципе, что прямо указывает на то обстоятельство, что назначенное судом наказание в виде исправительных работ не является единственно возможным видом наказания.

Вместе с тем, вывод суда в той части, что отсутствуют обстоятельства (в том числе исключительные), позволяющие назначить осуждённому более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (в соответствии со ст. 64 УК РФ), а также применить к нему условное осуждение (в соответствии со ст. 73 УК РФ) ничем не обоснован и никак не мотивирован.

Кроме того, судом первой инстанции было нарушено право обвиняемого пользоваться родным языком и пользоваться услугами переводчика бесплатно. Как следует из материалов уголовного дела, Казаков Ш.Р. признан лицом не достаточно владеющим языком уголовного судопроизводства, в связи с чем, постановлением следователя ХХХ (т.3 л.д.214) ходатайство стороны защиты о привлечении к участию в деле переводчика удовлетворено в полном объеме и к участию в уголовном деле был привлечен переводчик ХХХ.

Между тем, в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции, несмотря на явные затруднения Казакова Ш.Р. при даче показаний на русском языке, о чем свидетельствовал ярко выраженный среднеазиатский акцент, участие ХХХ. в деле в качестве переводчика судом обеспечено не было, судом вопрос о вызове назначенного следователем переводчика ХХХ. не обсуждался, а явившийся на предварительное слушание переводчик ХХХ был удален председательствующим из зала судебных заседаний.

Полный текст жалобы и дополнений к ней содержится в материалах уголовного дела.

Защитник – адвокат Тихонов А.В. в своей апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене приговора мирового судьи судебного участка №2 Пролетарского района г.Твери от 25.06.2018 и оправдании Казакова Ш.Р..

В обоснование жалобы указал, что приговор от 25 июня 2018 года постановлен на недостаточных и противоречивых доказательствах и предположениях, и не отвечает требованиям пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре».

Так, в приговоре приведены показания свидетелей ХХХ, ХХХ,ХХХ, ХХХ согласно которым, на интернет-ресурсе <данные изъяты> размещена публикация и фотография, где при помощи графического редактора к туловищу собаки была приставлена голова <данные изъяты> ХХХ К фотографии имелся текст «На, держи шавка, хорошо поработала!». Позже фотография была удалена. Кроме того, свидетель ХХХ пояснила, что по ее мнению способ совершения преступления идентичен, значит они совершены одним лицом, Казаковым Ш.Р.. Аналогичные предположения о виновности Казакова Ш.Р. озвучили свидетели ХХХ и ХХХ.

Показания всех свидетелей ввиду наличия явных противоречий между данными в суде и ранее данными были оглашены судом, что в свою очередь свидетельствует о субъективном их характере, является предположением и не может быть положено в основу обвинительного приговора, что неоднократно подчеркивал Верховный суд в своих определениях.

Кроме того, суд не обратил внимания на противоречия между содержанием показаний указанных свидетелей и другими доказательствами. В частности, суд в приговоре ссылается как на одно из достоверных доказательств на протокол осмотра предметов от 16.02.2017, из которого следует, что по состоянию на 16.02.2017г. в открытом доступе в сети интернет находилась фотография, на которой к туловищу собаки была приставлена голова <данные изъяты> ХХХ. Указанные в протоколе сведения противоречат показаниям свидетелей относительно того, что данное изображение было удалено из сети интернет и в настоящее время недоступно.

Суд никак не опроверг доводы стороны защиты о недопустимости и недостоверности целого ряда доказательств.

В судебном заседании осужденный Казаков Ш.Р. доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержал в полном объеме, также просил суд учесть доводы, изложенные им в прениях сторон и в последнем слове, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции.

Адвокат Тихонов А.В. в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, а также доводы апелляционной жалобы Казакова Ш.Р., считал, что приговор мирового судьи от 25.06.2018 подлежит отмене, а Казакова Ш.Р. необходимо оправдать.

Адвокат Рудь Д.Б. в судебном заседании поддержал доводы апелляционных жалоб осужденного Казакова Ш.Р. и адвоката Тихонова А.В., полагал необходимым оправдать Казакова Ш.Р. по предъявленному ему обвинению или возвратить уголовное дело прокурору в порядке ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Государственный обвинитель Степенкова О.В. просила суд апелляционные жалобы осужденного и его защитника оставить без удовлетворения.

Потерпевший ХХХ в судебное заседание не явился, будучи надлежаще извещенным о дате, месте и времени рассмотрения дела, об участии в судебном заседании и в прениях не ходатайствовал.

Ознакомившись с апелляционными жалобами осужденного и его защитника и дополнениями к жалобам, доводами осужденного и стороны защиты, приведенными в суде первой инстанции, заслушав доводы участников процесса, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Судом при соблюдении принципа состязательности сторон, в соответствии со ст.ст.273-291 УПК РФ, исследованы представленные сторонами и имеющиеся в уголовном деле доказательства.

Вывод мирового судьи о виновности Казакова Ш.Р. в совершении преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ которых и соответствующая их оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вывода о виновности Казакова Ш.Р. в инкриминируемом преступлении, приведены в обжалуемом приговоре мирового судьи.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вина Казакова Ш.Р. в совершении преступления подтверждается показаниями потерпевшего ХХХ, допрошенных по делу свидетелей ХХХ, ХХХ ХХХ,ХХХ а так же содержащимися в деле доказательствами: протоколом выемки от 26.12.2016; протоколами осмотра флэш-карты, сотового телефона, служебного компьютера, детализаций телефонных разговоров, письма от ООО «Майл.Ру», материалов уголовного дела №0350071, ноутбука марки»Acer», интернет страницы; протоколом обыска от 20.01.2017; заключением лингвистической судебной экспертизы от 20.02.2017; рапортом об обнаружении признаков преступления; результатами служебной проверки; результатами оперативно-розыскной деятельности; договорами услуг связи; вещественными доказательствами и др.

Эти и другие подробно приведенные в приговоре доказательства на основе тщательного анализа, проведенного судом, позволили ему прийти к обоснованному выводу о совершении Казаковым Ш.Р. данного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Положенные в основу приговора материалы о результатах оперативно-розыскной деятельности проверены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий по данному делу не допущено.

Выводы суда, изложенные в оспариваемом приговоре, основаны на полном и всестороннем исследовании совокупности доказательств, подробно изложенных в приговоре, надлежащим образом проверенных и оцененных судом.

На основании исследованных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Казаков Ш.Р. совершил публичное оскорбление представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей, в связи с чем действия Казакова Ш.Р. обосновано квалифицированы по ст.319 УК РФ.

Доводы жалоб стороны защиты о невиновности Казакова Ш.Р., о недопустимости доказательств, являлись предметом обсуждения суда первой инстанции и получили подробную и правильную оценку в приговоре, оснований не соглашаться с которой не имеется.

Таким образом, принятые судом решения по оценке доказательств, основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах и сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, не имеется.

Каких-либо данных, свидетельствующих о предвзятости суда, следствия, о заинтересованности свидетелей в исходе дела и об оговоре ими осужденного, а также о фальсификации доказательств, по делу не установлено.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по ним приняты мотивированные решения.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли существенно повлиять на исход дела, других нарушений процессуальных прав участников процесса, в том числе, и права подсудимого на защиту, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Имеющие значение для квалификации действий Казакова Ш.Р. обстоятельства определены судом правильно.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанности вины Казакова Ш.Р., ненадлежащей оценке показаний потерпевшего и свидетелей, не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты являются несостоятельными, основанными на неправильном толковании материалов дела, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, и опровергаются собранными доказательствами по делу, в том числе и заключением проведенной по делу экспертизы, вследствие чего доводы жалоб не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению. Представленные суду апелляционной инстанции стороной защиты доказательства, не опровергают выводы суда первой инстанции о виновности Казакова Ш.Р. в совершении инкриминируемого ему преступления и не ставят под сомнение сущность приговора.

Кроме того, доводы, изложенные в апелляционных жалобах Казакова Ш.Р. и адвоката Тихонова А.В., в основном сводятся к переоценке доказательств, исследованных и получивших надлежащую оценку в приговоре мирового судьи, тогда как суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость принятого судом первой инстанции решения.

Выводы суда, приведенные в приговоре, являются мотивированными, соответствующими требованиям уголовно-процессуального законодательства. Суд первой инстанции в приговоре указал, почему считает достоверными одни доказательства и отвергает другие.

Мировой судья правильно определил пределы судебного рассмотрения, рассмотрел дело и принял решение в пределах предъявленного обвинения, с соблюдением требований подсудности.

Какой-либо заинтересованности судьи в исходе дела не установлено.

При назначении осужденному наказания суд в соответствии с требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, о влиянии наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание.

Выводы о необходимости назначения осужденному именно такого вида наказания в размере, близком к максимально возможному, и об отсутствии оснований для применения положений ст.ст.64, 73, 15 УК РФ, судом подробно и правильно мотивированы.

Осужденный Казаков Ш.Р. является гражданином <данные изъяты>, что достоверно установлено судом первой инстанции и подтверждено в суде апелляционной инстанции. Наличие у осужденного второго гражданства и отсутствие регистрации на территории РФ не является препятствием для назначения ему наказания в виде исправительных работ, и не делает невозможным его исполнение. Кроме того, со слов осужденного, на территории <данные изъяты> он работает <данные изъяты>, т.е. не находится ни у кого в подчинении и может по своему усмотрению планировать свое время. На территории РФ в г.Твери у осужденного Казакова Ш.Р. постоянно проживают <данные изъяты>, которые также являются гражданами <данные изъяты>.

Поскольку на момент совершения Казаковым Ш.Р. данного преступления судимость по приговору Пролетарского районного суда г.Твери от 11.08.2016 была не снята и не погашена в установленном законом порядке, суд первой инстанции обоснованно учел ее при назначении осужденному наказания.

Назначенное наказание является справедливым, нарушений норм Общей части УК РФ при назначении наказания не допущено.

Данных о том, что судом не учтены какие-либо существенные обстоятельства при назначении Казакову Ш.Р. наказания, по делу не имеется.

Решение суда о судьбе вещественных доказательств основано на правильном применении уголовно-процессуального закона.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшегося судебного акта, по делу не установлено.

Иных доводов, которые могли бы послужить основанием к отмене приговора мирового судьи, в жалобах не приведено.

        На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 389.20 УПК РФ, суд

постановил:

    Приговор мирового судьи судебного участка №2 Пролетарского района г.Твери Заруцкого А.Т. от 25 июня 2018 года в отношении Казакова Ш.Р., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст.319 УК РФ, оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Казакова Ш.Р. и адвоката Тихонова А.В. - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано лишь в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий                                                  И.И. Михайлова

Мотивированное апелляционное постановление изготовлено 27.09.2018.