Судебный акт #1 (Постановление) по делу № 4У-2664/2012 [44У-205/2012] от 22.10.2012

Приговор: № 44-у-205

судья – Краснов С.Б.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда надзорной инстанции

г. Ижевск                          21 декабря 2012 года

Президиум Верховного Суда Удмуртской Республики в составе:

Председательствующего – Суханова Ю.В.,

членов Президиума – Баранова Н.В., Берша С.И., Головкова Л.П.,

Никулина А.Л., Емельянова А.В.,

при секретаре Ананиной Р.В.

рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Ярощука С.Л. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда г. Ижевска от 13 января 2009 года.

Приговором Октябрьского районного суда г. Ижевска от 13 января 2009 года

Ярощук С.Л., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

16 апреля 2008 года Октябрьским районным судом г. Ижевска по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года;

-осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 15 и 16 октября 2008 года) – на 5 лет без штрафа; ч. 1 ст. 228 УК РФ – на 6 месяцев; с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний – на 5 лет 2 месяца без штрафа; с применением ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров (на основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Октябрьского районного суда г. Ижевска от 16 апреля 2008 года) путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 16 апреля 2008 года – на 6 лет 6 месяцев без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Ярощуку С.Л. постановлено исчислять с 17 ноября 2008 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени его нахождения под стражей в период с 18 февраля по 16 апреля 2008 года.

В кассационном порядке приговор суда не рассматривался.

В надзорной жалобе осужденный Ярощук С.Л., находя приговор суда незаконным, постановленным с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, ставит вопрос о его изменении и смягчении ему наказания.

Заслушав доклад судьи Митрофанова С.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора суда, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, а также мнение заместителя прокурора Удмуртской Республики Перевощикова А.И. об удовлетворении надзорной жалобы осужденного, изменении приговора суда и смягчения осужденному наказания, Президиум

установил:

Ярощук С.Л. судом признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере в несколько приемов, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам: 15 октября 2008 года – в покушении на незаконный сбыт героина массой 0, 21 грамма; 16 октября 2008 года – в покушении на незаконный сбыт героина массой 0, 32 грамма. Также он признан виновным в незаконном хранении 16 октября 2008 года без цели сбыта наркотического средства героина общей массой 2, 46 грамма, что составляет крупный размер. Преступления им совершены в г. Ижевске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Указанные действия Ярощука С.Л. судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В надзорной жалобе осужденный Ярощук С.Л. ставит вопрос о пересмотре приговора суда ввиду допущенных нарушений норм материального и процессуального права. В обоснование этого ссылается на то, что его действия, связанные со сбытом наркотического средства 16 октября 2008 года, были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, нарушившими требования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку, выявив факт сбыта им наркотического средства 15 октября 2008 года, они не пресекли его последующих незаконных действий, продолжив оперативно-розыскные мероприятия в отношении него. Считает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 16 октября 2008 года, получены с нарушением закона, являются недопустимыми доказательствами и поэтому не могут быть положены в основу приговора. В связи с чем просит возбудить надзорное производство, пересмотреть приговор суда и устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов.

Президиум находит приговор суда в отношении Ярощука С.Л. подлежащим пересмотру по следующим основаниям.

Вина Ярощука С.Л. в покушении 15 октября 2008 года на незаконный сбыт наркотического средства героина общей массой 0,21 грамма и незаконном хранении 16 октября 2008 года без цели сбыта наркотического средства героина массой 2,46 грамма при обстоятельствах, изложенных в приговоре, сомнения не вызывает, поскольку выводы суда о его виновности в совершении данных преступлений основаны на доказательствах – свидетельских показаниях, материалах оперативно-розыскного мероприятия, протоколах следственных действий и заключениях экспертов, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.

Как следует из приговора и материалов уголовного дела, оперативное мероприятие «проверочная закупка» 15 октября 2008 года проводилось на основе имеющейся у сотрудников полиции информации о том, что Ярощук С.Л. занимается сбытом наркотического средства. Наличие сформировавшегося у Ярощука С.Л. умысла на незаконный сбыт героина независимо от профессиональных действий работников правоохранительных органов нашло подтверждение в суде как признательными показаниями самого осужденного, не отрицавшего факта сбыта 15 октября 2008 года героина Шишкиной С.Н., так и свидетельскими показаниями Пинегина В.В., Жуйкова М.С., проводивших оперативное мероприятие, а также показаниями свидетеля Шишкиной С.Н. о том, что до 15 октября 2008 года она приобретала у осужденного Ярощука С.Л. героин. В данном случае проведение 15 октября 2008 года оперативного мероприятия было основано на законе.

Однако этого нельзя утверждать в отношении оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 16 октября 2008 года.

Проверочная закупка 16 октября 2008 года в отношении Ярощука С.Л. проведена сотрудниками правоохранительных органов с нарушением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 15 октября 2008 года сотрудники ОУР ОВД по Октябрьскому району г. Ижевска уже выявили факт передачи Ярощуком С.Л. наркотического средства Шишкиной С.Н., они не только не пресекли дальнейшие действия осужденного, но и не прекратили свои действия, а посредством привлеченного лица Шишкиной С.Н. вновь подтолкнули Ярощука С.Л. на дальнейший оборот наркотических средств 16 октября 2008 года.

При этом, как усматривается из материалов уголовного дела и приговора суда, проведение повторной проверочной закупки 16 октября 2008 года в отношении Ярощука С.Л. не было обусловлено необходимостью выявления канала поступления наркотического средства осужденному или необходимостью выявления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, таких данных в деле не содержится.

Из требований справедливости суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учетом этого результаты оперативно-розыскного мероприятия, использованные при производстве предварительного расследования, а также судом при постановлении приговора в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод обвинения от 16 октября 2008 года), являются недопустимыми.

При таких обстоятельствах приговор суда в части осуждения Ярощука С.Л. по эпизоду преступной деятельности от 16 октября 2008 года, связанного с покушением на незаконный сбыт героина общей массой 0,32 грамма, нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем данный эпизод подлежит исключению из объема действий осужденного, а его действия по эпизоду от 15 октября 2008 года (покушение на незаконный сбыт героина общей массой 0,21 грамма) подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) с соразмерным снижением наказания.

Кроме того, Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены изменения в Уголовный кодекс РФ.

Согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает 3 лет лишения свободы.

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

В санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), наряду с увеличением верхнего предела, исключен нижний предел обязательных работ.

Таким образом, преступное деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, за которое Ярощук С.Л. признан виновным и осужден, новым уголовным законом отнесено к преступлению небольшой тяжести.

Федеральный закон от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» направлен на дальнейшую либерализацию уголовного законодательства Российской Федерации и изменение категории преступления в законодательном порядке означает, что законодатель по-новому определил характер общественной опасности соответствующих преступлений – как менее опасный.

Поэтому в силу ст. 10 УК РФ новая редакция ч. 2 ст. 15 УК РФ имеет обратную силу.

Поскольку приговор, по которому Ярощук С.Л. в настоящее время отбывает наказание, постановлен 13 января 2009 года, то есть до вступления в силу Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», а указанным Законом внесены улучшающие положение осужденного изменения в ч. 2 ст. 15 УК РФ, которая по-новому определяет характер общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, – как менее опасный, по которой Ярощук С.Л. признан виновным и осужден, приговор суда в части его осуждения за незаконное хранение наркотического средства также подлежит пересмотру на основании ст. 10 УК РФ, что влечет применение нового уголовного закона (ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) и назначение наказания в меньшем размере.

С учетом указанных изменений, подлежащих внесению в обжалуемый осужденным приговор, подлежит снижению и наказание, назначенное ему по совокупности совершенных им преступлений, которое необходимо определить с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) путем частичного сложения назначенных наказаний, а также окончательное наказание, назначенное по совокупности приговоров с применением ст. 70 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы осужденному назначить в исправительной колонии общего режима.

В остальной части выводы суда, изложенные в приговоре, являются верными, основанными на правильном применении норм материального и процессуального законов. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум

постановил:

надзорную жалобу осужденного Ярощука С.Л. удовлетворить.

Приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска от 13 января 2009 года в отношении Ярощука С.Л. изменить.

Исключить его осуждение за незаконные действия с героином общей массой 0,32 грамма, совершенные 16 октября 2008 года.

Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в части покушения 15 октября 2008 года на незаконный сбыт героина общей массой 0, 21 грамма) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Считать его осужденным к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) – на 4 года 6 месяцев;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) – на 5 месяцев;

по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) – на 4 года 8 месяцев;

по совокупности приговоров, предусмотренных ст. 70 УК РФ, – на 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор суда в отношении Ярощука С.Л. оставить без изменения.

Председательствующий подпись Ю.В. Суханов

Копия верна: судья Верховного Суда

Удмуртской Республики С.Г. Митрофанов