Судебный акт #1 (Определение) по делу № 33-2358/2017 от 18.08.2017

Судья Ляднова Э.В.                     Дело № 33-2358/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

7 сентября 2017 г.                          город Орел

Судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего судьи Склярука С.А.,

судей Сабаевой И.Н. и Сафроновой Л.И.,

при секретаре Сулеймановой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Орловского областного суда гражданское дело по исковому заявлению Коваль Оксаны Дмитриевны к Бюджетному стационарному учреждению социального обслуживания Орловской области «Областной геронтологический центр ветеранов войны и труда» о признании приказа о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным,

по апелляционной жалобе Коваль Оксаны Дмитриевны на решение Орловского районного суда Орловской области от 3 июля 2017 г., которым постановлено:

«В удовлетворении исковых требований Коваль Оксаны Дмитриевны к БСУ СО ОО «Областной геронтологический центр ветеранов войны и труда» о признании приказа о наложении дисциплинарного взыскания незаконным –отказать».

Заслушав доклад судьи областного суда Сабаевой И.Н., выслушав истца Коваль О.Д., поддержавшую доводы жалобы, возражения представителя Бюджетного стационарного учреждения социального обслуживания Орловской области «Областной геронтологический центр ветеранов войны и труда» Бибикова Р.В., полагавшего, что решение суд является законным, судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

установила:

Истец Коваль О.Д. обратилась в суд с иском к Бюджетному стационарному учреждению социального обслуживания Орловской области «Областной геронтологический центр ветеранов войны и труда» (далее по тексту – Учреждение) о признании приказа о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным.

В обоснование заявленных требований указывала на то, что с 21 июля 2014 г. она была принята на работу в Учреждение на должность юрисконсульта.

1 февраля 2016 г. была переведена на должность руководителя контрактной службы данного Учреждения и в соответствии с должностной инструкцией на нее были возложены обязанности по осуществлению закупок.

2 мая 2017 г. на основании приказа № 140-к к ней было применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Основанием для применения дисциплинарного взыскания явилось ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, связанных с несоблюдением требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также Правил внутреннего трудового распорядка при осуществлении закупки продуктов питания на 2017 г.

По мнению истца, применение к ней мер дисциплинарной ответственности является незаконным, поскольку отсутствуют нарушения законодательства о контрактной системе и вина в неисполнении трудовых обязанностей, регламентированных ее должностной инструкцией.

Кроме того, указывала на то, что акт внеплановой камеральной проверки Департамента правового обеспечения и государственного финансового контроля Орловской области не может являться основанием для наложения на нее дисциплинарного взыскания в силу действующего трудового законодательства и не является доказательством неисполнения или ненадлежащего исполнения ею трудовых обязанностей.

Также, ссылалась на то, что методические рекомендации, утвержденные приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 2 октября 2003 г. № 567, нарушение которых вменяется Учреждению актом проверки, не являются обязательными к применению.

В судебном заседании представитель ответчика Комолова Л.В. возражала против удовлетворения заявленных требований.

Судом постановлено указанное выше решение.

В апелляционной жалобе Коваль О.Д. просит решение районного суда отменить и вынести по делу новое решение, которым удовлетворить ее требования в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что установление факта нарушения законодательства о контрактной системе невозможно без исследования и оценки обстоятельств, установленных актом проверки.

Ссылается на то, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам истца о том, что выводы контролирующего органа, указанные в акте проверки, являются ошибочными.

Приводит доводы о том, что на момент вынесения оспариваемого приказа у ответчика отсутствовало заключение по итогам проверки, которое было получено Учреждением только 12 мая 2017 г., а, следовательно, работодателю не была известна позиция контролирующего органа.

По мнению истца ни акт проверки, ни заключение контролирующего органа по результатам проверки не устанавливают ее вины в нарушении требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что Учреждение пытается переложить ответственность за функции единоличного исполнительного органа Учреждения на истца.

Полагает, что судом не доказано, что она допустила нарушение Правил внутреннего трудового распорядка.

Суд необоснованно в решении сослался на недостоверное доказательство, а именно акт осмотра охлажденного мяса от 2 мая 2017 г., поскольку он не имеет отношения к данному делу, а также на показания свидетеля ДЕА

Также, полагает, что судом первой инстанции не дана оценка ее доводам в части злоупотребления правом со стороны работодателя.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в соответствии с требованиями ст. 327-1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с абзацами 2, 3 и 4 части 2 статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину.

Согласно абзацу 6 части 1 статьи 22 ТК РФ работодатель имеет право, в частности, привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами.

Пунктом 2 части 1 статьи 192 ТК РФ установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания, в частности, выговор.

Как следует из части 5 статьи 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

В соответствии с требованиями статьи 193 ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.) (п.35).

Как установлено судом и следует из материалов дела, с 21 июля 2014 г. Коваль О.Д. состояла в трудовых отношениях с ответчиком в должности юрисконсульта (т.1 л.д. 111).

1 февраля 2016 приказом Учреждения была создана контрактная служба, руководителем которой назначена Коваль О.Д., которая переведена с должности юрисконсульта на вышеуказанную должность, а в последующем принята на должность юрисконсульта по совместительству.

Указанные обстоятельства подтверждаются приказом № 34-к от 1 февраля 2016 г. о переводе работника на другую должность, трудовой книжкой истца (т.1 л.д. 104, 141).

В настоящее время с Коваль О.Д. трудовые отношения расторгнуты (т.1 л.д. 142).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что приказом от 2 мая 2017 г. № 140 истец Коваль О.Д. привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей.

С вышеуказанным приказом Коваль О.Д. ознакомлена 2 мая 2017 г. (т.1 л.д. 8-9).

В соответствии с пунктами 3.1.1, 3.1.2 и 3.1.3 Правил внутреннего трудового распорядка, утвержденного директором Учреждения 9 января 2017 г. работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка и правила делового этикета Центра; соблюдать трудовую дисциплину (т. 1 л.д. 239).

В силу пункта 3.3 и подпунктов 3, 4 пункта 3.4 должностной инструкции руководителя контрактной службы, утвержденной директором Учреждения 1 февраля 2016 г., руководитель контрактной службы является должностным лицом, ответственным за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта.

В функции и полномочия руководителя контрактной службы входят, в частности, подготовка и размещение в единой информационной системе извещений, документации о закупках, проектов контрактов, обеспечение осуществления закупок, в том числе заключение контрактов.

С вышеуказанной должностной инструкцией истец Коваль О.Д. ознакомлена (т.1 л.д. 89-94).

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что Коваль О.Д. допустила нарушения требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также приказа Минэкономразвития Российской Федерации «Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения начальной максимальной цены контракта» при осуществлении закупки продуктов питания (мясо говядины) на 2017 г.

Указанные обстоятельства подтверждаются следующими доказательствами.

Так, из акта внеплановой камеральной проверки Департамента правового обеспечения и государственного финансового контроля Орловской области от 24 марта 2017 г. усматривается, что в отношении Учреждения проведена внеплановая проверка, в ходе которой было установлено, что Учреждением нарушены требования Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также Правил внутреннего трудового распорядка, при осуществлении закупки продуктов питания на 2017 г. Закупка продуктов питания: мясо говядины замороженное (извещение о проведении электронного аукциона № <...>, извещение о проведении запроса предложений № <...>). 9 ноября 2016 г. Заказчиком в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона: закупка продуктов питания: мясо говядины, замороженное № <...> (далее – электронный аукцион), а также документация о проведении электронного аукциона.

НМЦК ( начальная максимальная цена контракта) в сумме <...> рублей определена Заказчиком методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) на основании информации о цене контракта 2014 г. (реестровая запись №<...>), информации о цене контракта 2016 г. (реестровая запись № <...>) реализуемого в другом регионе Российской Федерации, а также на основании иной информации о цене на товар.

Ценовая информация, использованная Заказчиком из сети Интернет, не позволяет идентифицировать поставщиков (отсутствуют контактные данные и телефоны), а также подтвердить соответствие представленных на сайте товаров обязательным требованиям Заказчика, функциональным и качественным характеристикам товара, то есть подтвердить идентичность либо однородность товара. Несмотря на значительные различия ценовой информации, примененной Заказчиком для определения НМЦК по закупке продуктов питания: мясо говядины замороженное, Заказчиком не осуществлена корректировка НМЦК с применением коэффициентов (индексов).

Кроме того, в нарушение части 3 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ при обосновании НМЦК по закупке продуктов питания: мясо говядины замороженное (извещение о проведении электронного аукциона № <...>) Заказчиком не учтены условия исполнения контракта, такие как: объём необходимого к поставке товара, периодичность поставки товара, место поставки, тогда как данные условия существенным образом определяют размер НМЦК.

В нарушение части 20 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ, пунктов 3.14, 3.18, 3.22 Приказа Минэкономразвития России Заказчиком не приведены цены прошлых периодов (более шести месяцев от периода определения НМЦК) к текущему уровню цен.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 21 ноября 2016 г. № <...> аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ в связи с отсутствием заявок.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 83 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ Заказчик вправе осуществлять закупку путём проведения запроса предложений в случае признания повторного конкурса, электронного аукциона несостоявшимся в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ.

23 ноября 2016 г. Заказчиком в ЕИС размещено извещение о проведении запроса предложений: закупка продуктов питания: мясо говядины замороженное № <...> (далее – запрос предложений), а также документация о проведении запроса предложений.

НМЦК в сумме 1 522 100 рублей определена Заказчиком методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) на основании информации о ценах по контрактам 2015-2016 гг. (реестровая запись № № <...> (Республика <...> – неустойка по контракту), <...> (<...> область), <...> (<...> область) реализуемых в других регионах Российской Федерации. В отдельных контрактах функциональные и качественные характеристики товара не совпадают с требуемыми Заказчику. Корректировка НМЦК с применением коэффициентов (индексов) Заказчиком не произведена.

Кроме того, в нарушении части 3 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ при обосновании НМЦК по закупке продуктов питания: мясо говядины замороженное (извещение о проведении запроса предложений № <...>) Заказчиком не учтены условия исполнения контракта, такие как: объем необходимого к поставке товара, периодичность поставки товара, место поставки, тогда как данные условия существенным образом определяют размер НМЦК.

В нарушение части 20 статьи 22 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ, пунктов 3.14, 3.18, 3.22 Методических рекомендаций Заказчиком не приведены цены прошлых периодов (более шести месяцев от периода определения НМЦК) к текущему уровню цен.

На основании итогового протокола от 30 ноября 2016 г. № ИП1 по закупке №<...> победителем запроса предложений признано ООО «<...>», предложившее цену контракта <...> рублей.

По результатам проведения запроса предложений Заказчиком 20 декабря 2016 г. заключен гражданско-правовой договор №11 на поставку продуктов питания: мясо говядины замороженное на общую сумму <...> рублей.

Таким образом, при формировании НМЦК при проведении электронного аукциона по закупке продуктов питания: мясо говядины замороженное Заказчиком использована информация о цене продуктов питания из реестровой записи контрактов за 2015 г. и информация о цене продуктов питания, реализуемых в других регионах Российской Федерации, не учитывающая обязательные требования Заказчика, функциональные и качественные характеристики товара, без применения корректирующих коэффициентов (индексов), что не позволяло Заказчику установить корректную, обоснованную НМЦК. Вследствие чего, аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ, в связи с отсутствием заявок. При проведении Заказчиком запроса предложений по закупке: мясо говядины замороженное без изменения объекта и объёма закупки НМЦК увеличилась на 91,76 % относительно НМЦК электронного аукциона, проведенного Заказчиком в том же месяце (ноябрь 2016 года).

Проведение Заказчиком процедуры определения поставщика продуктов питания: мясо говядины замороженное путём запроса предложений позволило признать победителем ООО «<...>» на основании не стоимостного критерия – «Репутация» (количество отзывов, благодарственных писем), которому установлена значимость 90% (т. 1 л.д. 194-215).

В этой связи, свидетель РМИ- главный специалист отдела контроля исполнения контрактов Управления государственного финансового контроля Департамента правового обеспечения государственного финансового контроля Орловской области суду показал, что в результате проведения камеральной проверки были выявлены десять фактов нарушений части 2 статьи 22 ФЗ №44-ФЗ, а также пунктов 3.14, 3.18, 3.22 приказа Минэкономразвития Российской Федерации « Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения начальной максимальной цены контракта» при формировании начальной максимальной цены контракта по закупкам электронного аукциона и по запросу предложений. Обоснование цены формировалось из реестровой записи контакта из других субъектов Российской Федерации, далеких от Орловской области, что не позволяло максимально точно сформировать цену относительно данного субъекта по доставке, количеству товара и повлекло увеличение начальной максимальной цены аукциона и необоснованному расходованию бюджетных средств.

Свидетель ДЕА - консультант отдела контроля определения поставщика Управления государственного финансового контроля Департамента правового обеспечения государственного финансового контроля Орловской области суду показал, что по результатам проведения внеплановой камеральной проверки в Учреждении были выявлены многочисленные нарушения и установлено, что обоснование начальной максимальной цены контракта было произведено с нарушением требованиями законодательства. В настоящее время в отношении Коваль О.Д. возбуждено административное производство.

Проверяя процедуру привлечения истца к дисциплинарной ответственности, установленную статьями 192, 193 ТК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении работодателем процедуры и порядка привлечения Коваль О.Д. к дисциплинарной ответственности.

Так, 19 апреля 2017 года от Коваль О.Д. было затребовано объяснение по факту дисциплинарного проступка.

В течение одного месяца со дня обнаружения проступка (днем обнаружения проступка является день получения работодателем акта внеплановой камеральной проверки, т.е. 29 марта 2017 г.) с учетом выходных и праздничных дней, 2 мая 2017 г. был вынесен приказ № 140-к о привлечении Коваль О.Д. к дисциплинарной ответственности в виде выговора (т.1 л.д. 11-12, 13).

Таким образом, суд первой инстанции, дав надлежащую оценку установленным по делу обстоятельствам, правильно пришел к выводу о доказанности факта совершенного истцом дисциплинарного проступка, выразившегося в том, что Коваль О.Д., являясь должностным лицом, ответственным за осуществление закупки, включая исполнение каждого контракта, при осуществлении закупки продуктов питания (мясо говядины) на 2017 г. допустила нарушения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также приказа Минэкономразвития Российской Федерации «Об утверждении методических рекомендаций по применению методов определения начальной максимальной цены контракта», что не позволило заказчику (Учреждению) установить обоснованную начальную максимальную цену контракта и выявить лучшее условие его выполнения. Процедура и порядок привлечения Коваль О.Д. к дисциплинарной ответственности работодателем соблюдены.

Доводы апелляционной жалобы Коваль О.Д. о том, что дисциплинарного проступка она не совершала, при применении дисциплинарного взыскания работодателем не была учтена тяжесть совершенного проступка, ее предыдущее отношение к труду, судебная коллегия не может признать состоятельными, так как отсутствуют правовые основания для иной оценки обстоятельств настоящего спора. Приведенные выводы суда основаны на правильно примененных и истолкованных нормах материального закона, подлежащих применению к возникшим правоотношениям, не противоречат материалам дела и истцом не опровергнуты.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Орловского областного суда

определила:

решение Орловского районного суда Орловской области от 3 июля 2017 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу Коваль Оксаны Дмитриевны - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи