Судебный акт #1 (Определение) по делу № 22-2690/2021 от 07.04.2021

Судья — Бутяев В.И.    Дело №22-2690/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Краснодар 25 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи                   Горбаня В.В.

судей:      Буглак Ю.А., Храбана С.В.

при ведении протокола помощником судьи             Ботошан В.В.

с участием:

прокурора                                      Пилтоян Н.Х.

осужденного          <ФИО>7

адвоката <ФИО>13

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката <ФИО>13, в интересах осужденного <ФИО>7, на приговор Центрального районного суда <Адрес...> Краснодарского края от <Дата ...>, которым:

<ФИО>7 <ФИО>1, <Дата ...> года рождения, уроженец г.<ФИО>19Грузия, не имеет гражданства РФ, не имеет регистрации на территории РФ имеющий среднее образование, холостой, ранее не судим;

осужден по п.«а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ч.2 ст.1593 УК РФ к 320 часам обязательных работ.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений, заменено наказание в виде обязательных работ на лишения свободы, в соответствии со ст.71 УК РФ из расчета один день лишения свободы на 8 часов обязательных работ и окончательно назначено наказание, путем частичного сложения наказаний, в виде лишения свободы, сроком на 2 года 1 месяц, с содержанием в колонии общего режима.

    Срок отбывания наказания <ФИО>7 исчисляется с <Дата ...>, с зачетом времени содержания его под стражей с <Дата ...> по <Дата ...> и до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу.

По делу решен вопрос вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ.

<ФИО>7 признан виновным в грабеже, то есть в открытом хищении чужого имущества, совершенного группой лиц, по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для здоровья, а также в совершении мошенничества, с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании <ФИО>7 вину в совершенном преступлении по п.«а,г» ч.2 ст.161 УК РФ не признал, а по ст.1593 УК РФ признал. Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

Заслушав доклад судьи <ФИО>17, суд апелляционной инстанции.

УСТАНОВИЛА:

В апелляционном представлении и.о. прокурора <Адрес...> <ФИО>12 просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, указывает, что суд необоснованно переквалифицировал действия осужденного и не дал оценки обстоятельствам совершенного им преступления.

В апелляционной жалобе адвокат <ФИО>13, в интересах осужденного <ФИО>7 просит приговор суда изменить и назначить наказание в виде условного осуждения, считает назначенное наказание чрезмерно суровым; судом не принята во внимание расписка потерпевшего Потерпевший №1 о полном возмещении ему материального ущерба; в материалах дела отсутствует факт хищения телефона у потерпевшего Потерпевший №2.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнение прокурора <ФИО>11, полагавшей необходимым приговор отменить, мнение адвоката <ФИО>13 и осужденного <ФИО>7, поддержавшие доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает приговор суда подлежащим отмене, по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.2 ст.38915 УПК РФ основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно п.5 ст.304 УПК РФ в вводной части приговора указываются следующие сведения: пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого обвиняется подсудимый.

Как видно из представленных материалов уголовного дела (т.2, л.д.272), суд первой инстанции, при постановлении приговора, во водной части приговора не указал по какому пункту, части и статьи обвинялся <ФИО>7 на стадии предварительного следствия, а указал часть и статью на которую переквалифицировал его действия - ч.2 ст.1593 УК РФ, в связи с чем, судом были нарушены требования вышеуказанного закона.

Хотя, суд первой инстанции и переквалифицировал действия <ФИО>7, с кражи на мошенничество, однако в описательно-мотивировочной части приговора не изложил фабулу мошенничества, которую установил в ходе судебного разбирательства.

В соответствии со ст.265 УПК РФ судом устанавливается личность подсудимого и своевременность вручения ему копии обвинительного заключения, однако <Дата ...> (т.2 л.д.245), начав судебное заседание, суд не установил личность подсудимого, а также не выяснил когда ему было вручено обвинительно заключение, чем нарушил требования уголовно-процессуального закона.

Из смысла ч.1 ст.266 УПК РФ следует, что председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, разъясняя сторонам право заявления отвода, а в соответствии с п.5 ч.4 ст.47 УПК РФ подсудимый вправе заявить отвод государственному обвинителю.

Указанные требования закона при рассмотрении данного уголовного дела судом первой инстанции не выполнены, поскольку в ходе судебного разбирательства <Дата ...> произошла замена государственного обвинителя и в нарушение положений ст.47, 266 УПК РФ председательствующий не выяснил у стороны защиты наличие отводов государственному обвинителю <ФИО>18, а лишь разъяснил право заявлять отвод составу суда (т.2, л.д.246).

Также в данном судебном заседании <Дата ...> судом были нарушены требования ст.267 УПК РФ, согласно которой председательствующий разъясняет подсудимому его права в судебном заседании, предусмотренные статьей 47 настоящего Кодекса, как видно из имеющегося в материалах дела протокола судебного заседания права подсудимому не разъяснялись (т.2, ст.245).

Согласно ст.272 УПК РФ при неявке кого-либо из участников уголовного судопроизводства суд выслушивает мнения сторон о возможности судебного разбирательства в его отсутствие и выносит определение или постановление об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника.

Как усматривается из протокола судебного заседания от <Дата ...> (т.2, л.д.245-251) судом не выяснялось мнение участников процесса о возможности продолжения судебного разбирательства в отсутствие неявившихся потерпевших и свидетелей.

В ч.2 ст.274 УПК РФ указанно, что первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты.

Как видно из протокола судебного заседания (т.2, л.д.246), суд делает ссылку на требования ст.274 УПК РФ и указывает, «с учетом мнения подсудимого, не изъявившего желания давать показания в ходе судебного следствия, государственного обвинителя, защитника, суд на месте постановил»: «установить следующий порядок исследования доказательств – первой представляет доказательства сторона обвинения, после исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты».

Согласно требования ч.1 ст.15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, из вышеуказанного протокола судебного заседания не усматривается, чтобы суд первой инстанции выполнил и провел процесс на основе состязательности сторон.

Не выяснив мнение участников процесса о порядке исследования доказательств, поскольку из протокола судебного заседания не усматривается, чтобы стороны предлагали исследование доказательств.

Из установленного судом порядка видно, что сторона обвинения первой представляет доказательства обвинения, затем сторона защиты, однако при этом не усматривается какие доказательства предложено государственным обвинителем исследовать и в каком порядке.

Судом также не установлено, когда должен быть допрошен подсудимый, потерпевшие и свидетели, а когда должны быть исследованы письменные доказательства.

Сторона защиты была лишена знать от чего и когда защищаться, а отсутствие такого порядка исследования доказательств у стороны защиты не имелось возможности оспорить то или иное, представленное стороной обвинения доказательства.

Как видно из протокола судебного заседания (т.2, л.д.247) государственным обвинителем было заявлено ходатайство об оглашении показаний неявившихся потерпевших и свидетелей, в порядке предусмотренном ст.281 УПК РФ, в протоколе судебного заседания суд указал, что «возражений не поступило», при этом не выяснил мнение каждого участника судебного разбирательства относительно заявленного стороной обвинения ходатайства.

Еще одним нарушением уголовно-процессуального законодательства, при рассмотрении данного уголовного длеа, явилось то обстоятельство, когда государственным обвинителем после допроса свидетеля <ФИО>14О. без обсуждения с участниками процесса о возможности оглашения ее показаний, данных ей на предварительном следствии, огласил их, без указания на то причин.

Также после оглашения показаний свидетеля <ФИО>14О., председательствующий не выяснил у участников процесса о наличии вопросов по оглашенным показаниям (т.2, л.д.247-250).

Исходя из ч.4 ст.271 «Комментарий к УПК РФ» суд, выслушав мнение присутствующих в судебном заседании участников судебного разбирательства, должен обсудить любое из заявленных ходатайств и удовлетворить его, если оно законно и обосновано.

Согласно протокола судебного заседания от <Дата ...>, адвокатом Кассихиным было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания и предоставления времени для возмещения потерпевшему Потерпевший №2 морального вреда, однако суд не выяснил по данному ходатайству мнение подсудимого <ФИО>7 (т.2, л.д.255-256).

Подобное нарушение уголовно-процессуального законодательства судом было допущено <Дата ...>, тогда как адвокатом Касси░░░░░, ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░ (░.2, ░.░.264-265).

░░░░░░░░ ░░.291 ░░░ ░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░. ░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░. ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ (░.2, ░.░.265) ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░.

░ ░.4 ░░.7 ░░░ ░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ <░░░>7, ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, <░░░░ ...> ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ <░░░>7, ░ ░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ 1 ░░░░░, ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░.

░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░, ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ <░░░>7 ░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░.

░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░.38928 ░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░.98 ░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░.

░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ <░░░>7 <░░░>1 ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░.

░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░-░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░.

░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ 38913, 38920, 38928 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░

░░░░░░░░░░:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ <░░░░░...> ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ <░░░░ ...> ░ ░░░░░░░░░ <░░░>7 <░░░>1 – ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░, ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░ ░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ <░░░>7 <░░░>1, <░░░░ ...> ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 30 ░░░░░, ░░ ░░░░ ░░ <░░░░ ...>, ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ 471 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░ 6 (░░░░░) ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░

░░░░░ ░.░. ░░░░░░

░.░. ░░░░░░