Решение по делу № 22-478/2019 от 26.03.2019

Председательствующий Авдонина М.А.

Дело № 22-478/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Абакан                                                                                             17 апреля 2019 года

Судебная коллегия Верховного Суда Республики Хакасия в составе

председательствующего                              Дюкаревой Е.А.,

судей                                         Столбовской И.В.,

                                        Фокина А.В.,

при секретаре                                  Ерлыковой О.С.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры РХ                     Я.,

осужденного                                 Ермоленко О.Ю.,

защитника – адвоката                             К.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 апреля 2019 года с применением системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы осужденного Ермоленко О.Ю. и его защитника – адвоката Куйдиной О.А. на приговор Саяногорского городского суда Республики Хакасия от 21 февраля 2019 года, которым

Ермоленко О.Ю., <данные о личности изъяты> не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад председательствующего по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб, выслушав осужденного и его защитника – адвоката К., поддержавших доводы апелляционных жалоб о несправедливости приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и просивших приговор изменить с переквалификацией и снижением наказания, мнение прокурора Я. о законности приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ермоленко О.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе осужденный Ермоленко О.Ю. выражает несогласие с приговором, как незаконным и необоснованным. Анализируя положения ст. 6,7,8.1,9,11 УПК РФ, ст. 11 Конституции РФ, считает, что уголовное дело в отношении него рассмотрено предвзято, необъективно и несправедливо, с нарушением действующего законодательства. Приводя подробно показания свидетелей, допрошенных в ходе судебного следствия, считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей ФИО1 и ФИО2, которые являются потребителями наркотических средств, поэтому находятся под контролем сотрудников ОНК и дают необходимые им показания. Ходатайствует о вызове и допросе свидетеля ФИО1 Отмечает также, что показания залегендированного по делу свидетеля «В.», который на самом деле является его знакомым ФИО3, не могут быть признаны достоверными. «В.», по предположению апеллянта, являясь внештатным сотрудником ОНК и действуя в интересах правоохранительных органов, дал заранее подготовленные показания, уличающие его в сбыте наркотических средств. Поясняет, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 передал ему наркотическое средство «гашиш» весом <данные изъяты> гр. в счет своего долга, после чего его задержали сотрудники полиции и изъяли у него указанное наркотическое средство, а также наркотическое вещество весом <данные изъяты> гр., приготовленное собственноручно в целях личного употребления. Отмечает, что доказательства сбыта наркотических средств «В.» у сотрудников ОНК отсутствуют и в судебном заседании не установлены.

Обращает внимание, что свидетель ФИО5, о показаниях которого ему стало известно лишь при ознакомлении с материалами уголовного дела, является одноклассником сотрудника ФИО6, участвовавшего в качестве конвоира при проведении следственного эксперимента, дал недостоверные показания по причине зависимости и морально-психологического давления со стороны сотрудников ОНК. По этим же причинам, по мнению апеллянта, данный свидетель в судебном заседании подтвердил свои показания.

Утверждает, что оперативно-розыскное мероприятие «Прослушивание телефонных переговоров» произведено с нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку постановлением Верховного Суда Республики Хакасия от ДД.ММ.ГГГГ разрешено прослушивание телефонных переговоров по абонентским номерам № и №, а по факту прослушивался другой абонентский номер – №, зарегистрированный на ФИО7 Сведения о разрешении суда на прослушивание данного номера отсутствуют.

Кроме того, указывает, что в ходе расследования уголовного дела неоднократно заявлял ходатайства о проведении очных ставок со свидетелями, на что получал отказ, в связи с чем не мог построить свою защиту должным образом.

Обращает внимание на данные о своей личности: <данные о личности изъяты>.

Просит суд апелляционной инстанции проверить доказательства, представленные обвинением и защитой, признать недопустимыми доказательствами результаты ОРМ, полученные с нарушением правовых норм, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить минимальное наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат К. в интересах осужденного Ермоленко О.Ю. выражает несогласие с приговором Саяногорского городского суда, указывает, что вина ее подзащитного в совершении преступления не доказана, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, назначенное наказание является чрезмерно суровым. Отмечает, что суду не представлено доказательств, подтверждающих покушение на сбыт осужденным Ермоленко О.Ю. наркотического средства гашиш массой не менее <данные изъяты> грамма, а также умысел на сбыт наркотического средства. Полагает, что ряд следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, основанием для проведения которых были только голословные показания сотрудников полиции о наличии информации об участии Ермоленко О.Ю. в наркоторговле, выполнены с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. По мнению апеллянта, подлежат исключению материалы ОРМ «Наблюдение», проведенного в отношении Ермоленко О.Ю., не подтвержденного фото и видео-фиксацией. Информация, полученная в ходе ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», трактовалась в пользу обвинения, поскольку искажался смысл бытовых телефонных разговоров осужденного с другими лицами, в том числе свидетелями по уголовному делу. Об обвинительном уклоне расследования уголовного дела и его судебного рассмотрения также свидетельствует то, что результаты ОРМ и следственных действий, которые подтверждали непричастность ее подзащитного к совершению преступления (обыск в гараже, принадлежащем его матери, осмотр автомобиля Ермоленко О.Ю.), отсутствуют в материалах уголовного дела и органом расследования суду не представлены. Ввиду существенных нарушений требований действующего законодательства и Конституции РФ, по мнению апеллянта, также подлежат исключению из перечня доказательств: постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, справка о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия «Прослушивание телефонных переговоров», протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, DVD-R диск 258с, как не отвечающие требованиям относимости, допустимости и достоверности. В частности, обращает внимание на то, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия «ПТП» осуществлялось прослушивание абонентского №, не указанного в постановлении Верховного суда РХ от ДД.ММ.ГГГГ. Полагает, что данное ОРМ является незаконным еще и в связи с тем, что затронуты интересы другого лица – ФИО7, которому принадлежит сим-карта с прослушанным абонентским номером. Высказывает сомнения в достоверности показаний свидетелей, указавших на Ермоленко О.Ю. как на лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, поскольку все указанные свидетели являются потребителями наркотических средств и могут находиться под влиянием и контролем сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, отмечает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, совокупность которых является исключительной. Просит признать недопустимыми доказательства, полученные с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, переквалифицировать действия Ермоленко О.Ю. на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить минимальное наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы и.о. прокурора г. Саяногорска Д. считает их доводы несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку судом исследованы все доказательства, представленные сторонами защиты и обвинения, дана оценка каждому доказательству на предмет относимости и допустимости, сделан вывод об их достаточности для вынесения итогового решения по делу. Позиция осужденного Ермоленко О.Ю., который вину в совершении преступления не признал, является линией защиты и способом уйти от ответственности. Допросы свидетелей проведены, а протоколы составлены с соблюдением уголовно-процессуального законодательства. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно. Уголовное дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно. При назначении наказания суд учел характер совершенного преступления, степень его общественной опасности, личность осужденного, условия жизни его и его семьи, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, обоснованно пришел к выводу о назначении Ермоленко О.Ю. наказания в виде реального лишения свободы и с указанием о невозможности применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ. Просит приговор Саяногорского городского суда Республики Хакасия от 21 февраля 2019 года в отношении Ермоленко О.Ю. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его адвоката – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Исследовав представленные сторонами доказательства и оценив их в совокупности в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции установил указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, и обоснованно пришел к выводу о виновности Ермоленко О.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, приведя в приговоре доказательства, на которых этот вывод основан.

Осужденный Ермоленко О.Ю. в судебном заседании вину в покушении на сбыт наркотического средства не признал, по существу предъявленного обвинения в суде показал, что в момент задержания у него находилось при себе наркотическое средство весом <данные изъяты> гр, изготовленное им для личного употребления путем растирания руками дикорастущей конопли, произрастающей на <адрес>, а также две пластинки наркотического средства, весом <данные изъяты> гр., переданные ему ДД.ММ.ГГГГ около 20 часов около подъезда <адрес> ФИО3 в счет долга.

В показаниях в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, оглашенных в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, Ермоленко О.Ю. свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не признал, суду показал, что на наркотические средства употреблял полтора года, последние полгода наркотики не употребляет. На протяжении месяца собирал наркотическое средство растительного происхождения «пластилин», путем растирания руками дикорастущей конопли, произрастающей <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ подъехал вместе с супругой на автомобиле «Nissan Wingroad» к подъезду <адрес>, где ранее знакомый по имени ФИО3 передал ему <данные изъяты> рублей за то, что он ранее возил его по городу. После этого проехал к своему дому, во дворе которого его задержали сотрудники полиции и доставили в здание ОМВД. В ходе личного досмотра у него изъяли наркотическое средство, денежные средства в сумме 1000 рублей и 800 рублей, сотовый телефон «Nokia» с сим-картой с абонентским номером №, зарегистрированным на ФИО7 (т.1 л.д.№).

После оглашения показаний Ермоленко О.Ю. пояснил, что в ходе предварительного следствия из опасений лишиться права управления транспортным средством указал, что полгода не употребляет наркотические средства, кроме того, скрыл передачу наркотического средства ему ФИО3, поскольку не хотел «подставлять» ФИО3.

В ходе проверки показаний на месте, протокол которого исследован в суде в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, Ермоленко О.Ю. показал место приобретения им наркотического средства – участок местности, расположенный <адрес> (т.1 л.д.№).

Оценивая показания Ермоленко О.Ю., данные им на предварительном следствии, суд первой инстанции правильно учел, что они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с разъяснением всех прав и последствий, с участием защитника, что исключало оказание на допрашиваемого какого-либо давления, никто из участников не делал замечаний, как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний.

В связи с этим суд пришел к верному выводу, что показания на стадии предварительного расследования Ермоленко О.Ю. давал в результате свободного волеизъявления, при этом основания полагать об оказании на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, отсутствуют. С учетом указанного, сопоставив показания Ермоленко О.Ю. на стадии предварительного расследования и в судебном заседании с другими исследованными доказательствами, суд обоснованно расценил их как способ защиты и признал достоверными лишь в той части, в которой они не опровергнуты в судебном заседании.

При этом, вопреки доводам жалоб, судом указаны мотивы, по которым им были оценены как достоверные и приняты одни из доказательств и отвергнуты другие. Приведены в приговоре мотивы и доводы в обоснование позиции суда, в соответствии с которой он критически отнесся к показаниям осужденного в части выдвинутой им версии произошедших событий, поскольку она опровергнута совокупностью исследованных судом доказательств.

К доказательствам, опровергающим показания Ермоленко О.Ю. о его непричастности к незаконному обороту наркотических средств и подтверждающим его вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд верно отнес показания свидетелей об известных им обстоятельствах произошедшего, а также результаты ОРМ, заключения экспертиз и другие доказательства, полно изложенные в приговоре.

Свидетель ФИО8 (сотрудник ОНК ОМВД России по <адрес>), показания которого подробно приведены в приговоре, сообщил суду сведения о проведенных в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятиях и полученных результатах. Из его показаний следует, что оперативно-розыскные мероприятия первоначально были начаты в отношении Ермоленко О.Ю. в ДД.ММ.ГГГГ, в отношении которого сначала проводилось ОРМ «прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи». В ходе проведения ОРМ установлены факты сбыта Ермоленко О.Ю. наркотических средств, которые впоследствии подтвердили свидетели. Он созванивался с приобретателями наркотических средств, договаривался о сумме сделки и месте, использовал различные способы сокрытия своей деятельности, использовал сленговые наименования для наркотических средств. По поступившей ДД.ММ.ГГГГ информации стало известно, что Ермоленко О.Ю. намерен сбыть наркотическое средство. Было организовано оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в ходе которого зафиксировали встречу Ермоленко О.Ю. с мужчиной, в ходе которой они чем-то обменялись. После этого Ермоленко О.Ю. на своей машине с супругой проследовал к своему дому, где и был задержан. При себе у него были обнаружены: полимерная коробка с двумя свертками наркотического средства растительного происхождения гашишем, общей массой <данные изъяты> грамм, и металлическим лезвием со следами темного вещества, денежные средства, мобильный телефон, которые изъяли. Мужчину, встречавшегося с осужденным, установили и доставили к следователю.

Сведения, изложенные свидетелем ФИО8, подтверждены результатами оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам Уголовно-процессуальным Кодексом РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ермоленко О.Ю. проведены с согласия соответствующего руководителя ОМВД России по <адрес>, а также на основании судебного решения, установивших наличие для этого достаточных оснований.

Согласно ст. 13 Закона РФ «Об оперативно розыскной деятельности», на территории РФ право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел РФ.

Как усматривается из материалов дела, предусмотренное п. 6 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» было проведено ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с требованиями указанного Закона сотрудниками ОНК ОМВД России по г. Саяногорску РХ, то есть надлежащими лицами. Основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» послужила оперативная информация, полученная при оперативно-розыскной деятельности. Ход и результаты ОРМ отражены в сообщении (т.1 л.д.№). Оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в виде сообщения, не противоречит требованиям уголовно-процессуального законодательства. Достоверность сведений, указанных в протоколе досмотра и сообщении была проверена судом в ходе разбирательства по уголовному делу и подтверждена показаниями свидетелей.

Судебная коллегия отклоняет, как необоснованные, доводы апеллянтов о недостоверности показаний свидетеля ФИО8 и представленных суду результатов оперативно-розыскного мероприятия, а также показаний свидетеля «В.» ввиду отсутствия видеозаписи их встречи ДД.ММ.ГГГГ. Из положений Федерального закона «Об ОРД» следует, что орган, проводящий оперативно-розыскные мероприятия, самостоятельно определяет необходимость использования технических средств, рассекречивания результатов, полученных при их применении, и предоставления следователю и суду. Кроме того, показания указанных свидетелей и результаты «оперативного наблюдения» оценены судом не сами по себе, а в совокупности со всеми исследованными доказательствами.

Согласно ОРМ «Наблюдение» Ермоленко О.Ю. был задержан ДД.ММ.ГГГГ в автомобиле «Ниссан вингроут» под управлением ФИО9

Свидетель ФИО9 подтвердила в судебном заседании, что, управляя автомобилем «Ниссан вингроут», ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время по просьбе мужа привезла его во двор <адрес>, где он встретился с парнем, который отдал мужу денежный долг.

Из протокола досмотра ФИО9 и заключений экспертов следует, что у осужденного при себе находились: в полимерном контейнере металлическая пластина, гашиш массой <данные изъяты> гр., который, в свою очередь был разделен на три части: <данные изъяты> г, <данные изъяты> г и <данные изъяты> г, а также денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей и сотовый телефон «Nokia» (т.1 л.д.№). Протоколом изъятия у Ермоленко О.Ю. получены образцы смывов с рук (т.1 л.д.№).

Досмотр задержанного производился на основании п. п. 6, 8 ст. 6, п. 1 ст. 15 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а получение образцов на основании ФЗ «О полиции» с участием понятых. Осужденный замечаний, связанных с процедурой досмотра, с его результатами, не высказывал. Данные обстоятельства свидетельствуют о допустимости исследованных доказательств

Зафиксированные в вышеприведенных протоколах порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий и полученные результаты подтверждены показаниями свидетеля ФИО10, приглашенного к участию в их проведении. Показания названного свидетеля судом исследованы, приведены в приговоре и надлежаще оценены.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд в приговоре также обоснованно сослался, как на доказательства, отвечающие требованиям ст. 74 УПК РФ, на данные детализации телефонных соединений, зафиксированных на диске «DVD-R № 258с» с аудиозаписями, произведенными в рамках оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» в отношении Ермоленко О.Ю., который был представлен органу расследования из ОНК ОМВД России по <адрес>, исследован в ходе предварительного расследования (т.1 л.д.№) и в судебном заседании. Диск «DVD-R № 258с» признан вещественным доказательством и приобщен к материалам дела (т.1 л.д.№).

При этом из материалов дела следует, что Ермоленко О.Ю. не отрицает принадлежности ему голоса на аудиозаписях телефонных переговоров.

Анализ телефонных соединений привел суд к обоснованному выводу, что в ДД.ММ.ГГГГ Ермоленко О.Ю. совершает активные действия в сфере незаконного оборота наркотических средств, что следует из его разговоров разными лицами, в том числе с ФИО5, которые узнают у осужденного «есть ли у него что?», «спрашивали на пятишку», «что, бодяга-то есть?» и др., на что он им отвечает либо утвердительно и тогда обсуждаются вопросы встречи, либо сообщает, что сейчас с собой нет, и уточняет, через какое время у него будет возможность встретиться (т.1 л.д.№).

Доводы апеллянтов, что отсутствие судебного решения о разрешении ОРМ «ПТП» и «СИТКС» делает незаконным его проведение, не основаны на материалах дела и законе. В соответствии со ст. 7 Закона «Об ОРД» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в т.ч. ставшие известные соответствующим органам сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Наличие в ОМВД России по <адрес> таких сведений в отношении Ермоленко О.Ю., на основе которых проведены оперативно-розыскные мероприятия, подтверждается как характером самих мероприятий, показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей (ФИО8, ФИО1, ФИО5, «В.»), а также ответом и.о. председателя Верховного Суда Республики Хакасия от ДД.ММ.ГГГГ о том, что Верховным Судом Республики Хакасия выносилось постановление о разрешении проведения данного ОРМ (т.2 л.д.№).

Также судебная коллегия отклоняет, как несостоятельные, доводы апеллянтов, о признании недопустимым доказательством ОРМ «ПТП», «СИТКС» в связи с тем, что данное ОРМ проводилось не в отношении осужденного, а в отношении свидетеля ФИО7, что повлекло нарушение его прав на тайну телефонных переговоров, поскольку не основаны на нормах закона и на фактических материалах дела.

Согласно материалам уголовного дела, предусмотренное п. 10 ст. 6 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскное мероприятие «ПТП», «СИТКС» проведено в соответствии с положениями ст. 8 данного Закона РФ на основании судебного решения в отношении Ермоленко О.Ю. по используемым им абонентским номерам, а также по иным вновь установленным IMEI и абонентским номерам, при наличии информации о лице, причастном к совершению противоправных деяний, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Согласно ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых в определенном уголовно-процессуальным законом порядке устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных доказательств, имеющих значение для уголовного дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ недопустимыми – не имеющими юридической силы являются лишь доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Процесс доказывания по уголовному делу, регламентирован исключительно нормами УПК РФ, не содержащими запрета использования результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных в соответствии с требованиями закона. Согласно положениям ст. 8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с данным Федеральным законом, фонограмма записи переговоров передается следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. Дальнейший порядок ее использования определяется уголовно-процессуальным законодательством РФ. Указанное положение Закона также не содержит прямого запрета для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательства по уголовным делам в отношении лиц, причастность которых к противоправной деятельности была установлена.

Согласно материалам уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «ПТП», «СИТКС» проводилось сотрудниками ОНК ОМВД России по <адрес> в отношении Ермоленко О.Ю. по используемым им абонентским номерам № и №, а также №, зарегистрированному на ФИО7 (т.1 л.д.№), но который находился несколько лет в фактическом пользовании у осужденного. Факт пользования осужденным абонентским № подтверждается, помимо показаний в судебном заседании свидетеля ФИО7, также изъятием у Ермоленко О.Ю. ДД.ММ.ГГГГ при задержании сотового телефона «Nokia», с вставленной в него сим-картой абонентского № и ответом из ПАО «Мегафон» о подключении данного абонента (номера) с ДД.ММ.ГГГГ, о восстановлении подключения в 2017 и 2018 годах (т.1 л.д.№). Свидетель ФИО7 также подтвердил, что несколько раз по просьбе Ермоленко О.Ю. обращался в «Мегафон» с заявлением о повторном подключении абонентского №, которым продолжал пользоваться осужденный.

Целью проведения данных ОРМ являлась проверка оперативной информации о причастности Ермоленко О.Ю. к совершению противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. В результате прослушивания переговоров указанного лица оперативная информация подтвердилась. В связи с этим в отношении Ермоленко О.Ю. было проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», по результатам которого возбуждено настоящее уголовное дело.

Вопреки доводам жалоб у суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку судом установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «ПТП», «СИТКС» по делу было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», документы, составленные по его результатам, а также Диск «DVD-R № 258 с» отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Проведение «оперативного наблюдения» также осуществлялось на основании рапорта от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденного врио начальника ОМВД России по <адрес> (т.1 л.д.№), с соблюдением требований ст. 5,6,8,15,17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Предусмотренные законом основания для проведения оперативно-розыскных действий имели место, поскольку, как видно из рапорта о проведении ОРМ, правоохранительные органы располагали сведениями о признаках противоправного деяния, совершаемого Ермоленко О.Ю., причастного к незаконному обороту наркотических средств.

Все вышеназванные документы, а также предметы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, легализованы и направлены следователю в соответствии с положениями Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности…» на основании соответствующих постановлений, подписанных компетентным должностным лицом (т.1 л.д.№).

Данные, полученные в результате проведенных мероприятий, были надлежащим образом исследованы, и обоснованно использованы судом для установления значимых по делу обстоятельств, поэтому использование их в качестве доказательств по делу не противоречит ст. 89 УПК РФ. Оснований признать протоколы недопустимыми доказательствами по мотивам, приведенным в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

Вопреки утверждению апеллянтов о невиновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, вина Ермоленко О.Ю. подтверждается показаниями допрошенных по уголовному делу свидетелей.

«В.», данные о личности которого сохранены в тайне, допрошенный судом в порядке ч. 5 ст. 278 УПК РФ, а также ФИО5 и ФИО1 (показания, которого оглашены в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ – т.1 л.д.№) в судебном заседании подтвердили причастность Ермоленко О.Ю. к сбыту наркотических средств. Свидетели «В.» и ФИО5 показали, что ранее приобретали у осужденного наркотическое средство «гашиш», сообщив каждый об аналогичных обстоятельствах его приобретения – получение наркотика от Ермоленко О.Ю. после передачи ему денежных средств в размере <данные изъяты> рублей после предварительной договоренности по телефону. Аналогичные более детальные показания были даны свидетелем «В.» и в ходе предварительного расследования (т.1 л.д.№), оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ. Дополнительно свидетели также указали, что показания давали на следствии добровольно, давление со стороны сотрудников полиции на них не оказывалось.

Отклоняя доводы апеллянтов об исключении из числа доказательств показаний свидетеля «В.», судебная коллегия учитывает, что его показания являются относимыми к настоящему делу, оценены судом первой инстанции наряду с другими исследованными доказательствами. Причин для оговора свидетелем «В.» осужденного судом не установлено. Данные о личности свидетеля «В.» сохранены в тайне в соответствии с положениями ч. 5 ст. 278 УПК РФ, в том числе по подтвержденному в судебном заседании ходатайству свидетеля (т.2 л.д.№ – стр.25 протокола судебного заседания). Требования уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, судом соблюдены, при этом возможность стороны защиты задать все имеющиеся к свидетелю вопросы была обеспечена. Кроме того, судом в порядке ч. 6 ст. 278 УПК РФ в судебном заседании рассмотрено ходатайство стороны защиты о раскрытии подлинных сведений свидетеля «В.», однако оснований для этого не усмотрено (т.2 л.д.№). В связи с этим судебная коллегия отклоняет как недостоверные доводы осужденного, что «В.» и его знакомый ФИО3 являются одним и тем же лицом.

Вопреки доводам жалоб о недостоверности показаний свидетеля ФИО5 по причине знакомства его с сотрудником ФИО6, суд верно оценил показания данного свидетеля как соответствующие действительности, свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, в судебном заседании на вопросы стороны защиты отрицал оказание на него давления (т.2 л.д.№ – стр.17 протокола судебного заседания), достоверных сведений об этом ни суду первой, ни апелляционной инстанции не представлено. Кроме того, сотрудник ФИО6 участвовал при проверке показаний Ермоленко О.Ю. в качестве конвоира, что исключает его заинтересованность в исходе настоящего дела.

Оценивая показания свидетеля ФИО1, суд первой инстанции правильно учел, что они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с разъяснением всех прав и последствий, замечаний от участников следственных действий на содержание протокола допроса не поступало. В связи с этим суд пришел к верному выводу, что показания на стадии предварительного расследования ФИО1 давал в результате свободного волеизъявления, при этом основания полагать об оказании на него какого-либо давления со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, отсутствуют. С учетом изложенного, суд верно указал, что отказ свидетеля в судебном заседании от показаний, данных на предварительном следствии, не свидетельствует об их недопустимости и недостоверности.

Доводы жалоб, что свидетель ФИО1 является потребителем наркотических средств, находится под влиянием сотрудников ОНК, в связи с чем его показания не могут быть приняты во внимание, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку показания исследованы судом первой инстанции, оценены в совокупности с иными доказательствами по делу, с учетом отсутствия оснований для оговора подсудимого и согласованности с другими доказательствами, признаны достоверными.

Доводы апелляционной жалобы осужденного в части недостоверности показаний свидетеля ФИО2 судебной коллегией отклоняются, поскольку судом они не использованы в качестве доказательств.

Утверждение стороны защиты о том, что допросы свидетелей готовились заранее не основаны на материалах дела, при изучении которых подобных фактов не установлено, в связи с чем у судебной коллегии нет повода по данным основаниям ставить под сомнение положенные в основу приговора доказательства.

Согласно ст. 259 УПК РФ ход судебного заседания отражается в протоколе.

Следовательно, доводы апелляционных жалоб, касающиеся нарушения норм УПК РФ при рассмотрении дела в суде, подлежат проверке путем сопоставления их с протоколом судебных заседаний.

В протоколе по рассматриваемому делу не содержится данных, что свидетели зачитывали показания с листа или рассказывали предварительно заученный текст, что сторона обвинения оказывала на них давление, не приведено таких доказательств и в апелляционных жалобах.

Кроме того, рассматривая доводы стороны защиты относительно показаний свидетелей «В.», ФИО5 и ФИО1, судебная коллегия отмечает, что сообщенные свидетелями сведения о предыдущей деятельности Ермоленко О.Ю., связанной с незаконным оборотом наркотических средств, только позволяют сделать вывод о наличии у правоохранительных органов оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении него, и не влияют на квалификацию его действий. Результаты таких мероприятий, а равно связанные с их проведением документы, судом исследованы и оценены.

Судом во всех случаях выяснялись причины наличия противоречий между показаниями свидетелей, данными ими на предварительном следствии с показаниями в судебном заседании, чему дана правильная оценка в приговоре.

Как видно из протокола судебного заседания при оглашении в случае противоречий показаний в ходе предварительного следствия, в судебном заседании, в целом, свидетели стороны обвинения подтвердили показания на предварительном следствии.

Некоторые неточности и расхождения в показаниях отдельных свидетелей – в части обстоятельств, касающихся оценки объективной стороны преступного деяния, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, не ставят под сомнение их достоверность в целом и обусловлены субъективными факторами, о которых суд подробно указал в приговоре при анализе и оценке доказательств.

При таких обстоятельствах суд, оценивая показания допрошенных по делу свидетелей, обоснованно принял во внимание не только их показания в судебном заседании, но и в ходе предварительного расследования по делу, и использовал их в приговоре в качестве доказательств.

В судебном заседании обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий в ходе предварительного следствия, в частности, допросов свидетелей, а также ставящих под сомнение достоверность изложенных в протоколах их допросов сведений, не установлено.

Судебная коллегия отмечает, что, фактически ставя вопрос о переоценке доказательств со ссылкой на показания свидетелей по делу в судебном заседании, осужденный и адвокат не принимают во внимание показания указанных лиц, данные в ходе допросов на предварительном следствии, которые были исследованы в судебном заседании, и по которым свидетели дали свои пояснения.

Однако такие суждения в апелляционных жалобах противоречат требованиям уголовно-процессуального закона об оценке доказательств и свидетельствуют о необоснованности доводов, что показания свидетелей отражены поверхностно, содержание их искажено, а оценка обстоятельств дела ими приведена на основании предположений и домыслов.

Кроме того, вина осужденного Ермоленко О.Ю. подтверждена протоколами следственных действий и письменными доказательствами:

- протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Ермоленко О.Ю. в <адрес> изъят сотовый телефон «Nokia» (т.1 л.д.№) с имей-кодом, указанным в постановлении о разрешении на проведения оперативно-розыскного мероприятия «ПТП», на основании постановления Саяногорского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ производство обыска признано законным и обоснованным (т.1 л.д.№);

- протоколом осмотра места происшествия – места изъятия у Ермоленко О.Ю. наркотического средства – кабинета № в здании ОМВД России по <данные изъяты> по адресу: <адрес> (т.1 л.д.№);

- заключением эксперта №, согласно которому изъятое у Ермоленко О.Ю. в ходе досмотра вещество является наркотическим средством растительного происхождения, гашишем, массой <данные изъяты> грамм (израсходовано в ходе исследования 0,03 грамм вещества). Кроме того, на поверхности металлической пластины, на ватных дисках со смывами с рук Ермоленко обнаружены активные компоненты конопли, из которых тетрагидроканнабинол является наркотически активным компонентом (т.1 л.д.№). Вещество, предметы, изъятые у Ермоленко О.Ю. при задержании, во время обыска по месту его жительства осмотрены (т.1 л.д.№), признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела (т.1 л.д.№);

- детализацией абонентского номера №, находившегося в пользовании у Ермоленко О.Ю., которая осмотрена, признана вещественным доказательством и приобщена к материалам дела (т.1 л.д.№).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о достоверности экспертного заключения, которое основано на совокупности проведенных исследований, выводы, изложенные в экспертизе, проанализированы в совокупности с другими доказательствами и признаны судом допустимыми. Также не усматривает оснований для признания недопустимыми письменные доказательства, изложенные в протоколах следственных действий.

Несмотря на непризнание вины осужденным, на основании совокупности собранных по делу и проверенных в ходе разбирательства доказательств, с учетом позиции осужденного, его показаний в судебном заседании и в ходе предварительного следствия по предъявленному обвинению, а также данных, содержащихся в показаниях свидетелей, в протоколах осмотров, заключении эксперта, иных доказательств, которые подробно изложены в приговоре, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного осужденным Ермоленко О.Ю. покушения на незаконный сбыт наркотического средства гашиша массой <данные изъяты> г.

С учетом значительного размера наркотического средства, обнаруженного у Ермоленко О.Ю., и ранее им изготовленного путем растирания руками частей дикорастущего растения – «конопля», во много раз превышающего обычную дозу потребления, наличие при себе металлической пластины со следами тетрагидроканнабинола на поверхности – для удобства разделения наркотического средства для сбыта, показания свидетеля ФИО5 о форме продаваемого Ермоленко О.Ю. наркотического средства (тонкие пластины – по длине и ширине спички), наличие двух подобных пластин, отделенных от основной массы изъятого у осужденного вещества, показания свидетелей «В.» и ФИО5 о неоднократном приобретении у осужденного наркотического средства «гашиш», суд правильно сделал вывод, что Ермоленко О.Ю. выполнил все необходимые действия, направленные на последующую реализацию имевшегося у него наркотического средства, то есть покушался на незаконный сбыт наркотического средства, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно, ввиду его задержания.

При этом судебная коллегия отмечает, что на основании п. 1 ст. 307 УПК РФ суд указывает в установочной части приговора описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

При описании обстоятельств, признанных установленными и доказанными, суд первой инстанции указал, что Ермоленко О.Ю. наркотическое средство – гашиш массой не менее <данные изъяты> г при помощи металлического лезвия разделил на удобные для сбыта формы, часть указанного наркотического средства незаконно сбыл потребителям наркотических средств, а оставшуюся часть наркотического средства гашиш массой <данные изъяты> г стал хранить при себе с целью последующего незаконного сбыта.

Однако органом предварительного расследования и судом установлено только то, что Ермоленко О.Ю. покушался на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. В связи с этим указание суда на сбыт осужденным части наркотического средства, как оконченного незаконного действия по его распространению, подлежит исключению из приговора.

Вносимые в приговор изменения не ставят под сомнение выводы суда о виновности Ермоленко О.Ю., основанные на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Все доводы осужденного и адвоката, изложенные ими в апелляционных жалобах, абсолютно аналогичны позиции стороны защиты в ходе судебного разбирательства, они тщательно проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений.

Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке, также приходит к выводу, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, и в совокупности являются достаточными для признания осужденного виновным в совершении преступления, признанного судом доказанным.

Суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг иные доказательства, а также доводы осужденного в свою защиту.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку имевшиеся противоречия путем исследования и проверки судом первой инстанции устранены, каких либо сомнений и неясностей, связанных с вопросами о доказанности вины и квалификации действий осужденного не осталось, в связи с чем ссылки жалоб о неверно произведенной оценке доказательств, предположительных выводах суда, судебная коллегия полагает несостоятельными.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, гашиш является наркотическим средством, оборот которого в Российской Федерации запрещен.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств…» установленный экспертным исследованием размер наркотического средства гашиш <данные изъяты> г, на сбыт которого покушался Ермоленко О.Ю., является значительным.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит правильной квалификацию действий Ермоленко О.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Оснований для переквалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает и отклоняет доводы апелляционных жалоб о недоказанности умысла Ермоленко О.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия, а также о его невиновности и о наличии в действиях Ермоленко О.Ю. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Несостоятельность апелляционных жалоб в этой части опровергается всей совокупностью исследованных судом доказательств, а неустановление обстоятельств, указывающих на то, кому Ермоленко О.Ю. собирался сбыть наркотическое средство, не влияет на наличие или отсутствие в его действиях установленного судом состава преступления.

Отсутствие в телефоне, изъятом у Ермоленко О.Ю. при задержании, и в телефоне, изъятом во время обыска по месту его жительства, программных продуктов и приложений: «Lagatgram», Telegram, «ru.mv», QIWI-кошелька, не свидетельствует само по себе о невиновности осуждённого при наличии совокупности вышеприведенных доказательств, подтверждающих то, что он покушался на сбыт наркотических средств.

В силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны только на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании и представлены органом предварительного расследования в материалах уголовного дела. При этом судебная коллегия отмечает, что в силу ст. 38 УПК РФ следователь обладает процессуальной самостоятельностью в формировании доказательной базы.

В связи с этим судебная коллегия соглашается с оценкой судом первой инстанции доводов стороны защиты об отсутствии в гараже и в автомобиле осужденного запрещенных к хранению предметов, поскольку документы и протоколы по указанным следственным действиям сторонами в судебном заседании не представлялись и не исследовались в установленном законом порядке.

Также судебная коллегия не усматривает нарушения прав осужденного на защиту ввиду не проведения в ходе предварительного расследования очных ставок между Ермоленко О.Ю. и свидетелями, поскольку все свидетели по настоящему делу допрошены непосредственно в судебном заседании, с предоставлением сторонам возможности выяснения всех значимых для них обстоятельств.

Наказание Ермоленко О.Ю. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного к категории особо тяжких преступлений, данных о личности осужденного, состояния его здоровья и здоровья его близких, имеющихся заболеваний, влияния наказания на исправление осужденного, на условия его жизни и жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание.

Судом первой инстанции в достаточной мере изучены характеризующие осужденного материалы дела, им дана надлежащая оценка. Установлено, что Ермоленко О.Ю. ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача нарколога и врача психиатра не состоит, <данные о личности изъяты>

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ермоленко О.Ю., суд правильно учел активное способствование расследованию преступления, в виде проверки показания на месте, <данные о личности изъяты>

Обстоятельств, отягчающих наказание Ермоленко О.Ю., судом не установлено.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии законных оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения Ермоленко О.Ю. категории совершенного преступления на менее тяжкую являются правильными.

Несмотря на наличие ряда смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, суд первой инстанции с учетом тяжести преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с учетом положений ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

Вывод суда о возможности, с учетом обстоятельств дела и личности осужденного, освободить Ермоленко О.Ю. от дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы мотивирован, не согласиться с ним судебная коллегия оснований не находит.

Все указанные обстоятельства учтены судом в полной мере при назначении осужденному наказания, которое судебная коллегия полагает справедливым, соответствующим его целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ, и назначенным в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, что вопреки доводам жалоб исключает его оценку, как чрезмерно сурового. С учетом изложенного, оснований к снижению Ермоленко О.Ю. наказания судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительной колонии судом первой инстанции определен правильно с учетом положений ст. 58 УК РФ в колонии строгого режима.

В соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора должно быть принято решение о мере пресечения в отношении осужденного.

Выводы суда первой инстанции об оставлении меры пресечения без изменения мотивированы, кроме того, резолютивная часть приговора содержит указание о сроке избранной меры пресечения – до вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с 03 октября 2018 года по день вступления приговора в законную силу правильно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вопрос о вещественных доказательствах также разрешен правильно, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Из протокола судебного заседания не следует проявления предвзятости либо заинтересованности председательствующего по делу, нарушения принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено, все заявленные ходатайства разрешались с вынесением мотивированных решений, а представленные доказательства исследовались в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд не ограничивал прав участников по исследованию имеющихся доказательств. Участникам судебного разбирательства были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и предоставленных прав. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют представленным сторонами доказательствам и надлежащим образом мотивированы.

То обстоятельство, что в удовлетворении некоторых ходатайств стороне защиты было мотивированно отказано, само по себе не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Оснований не согласиться с принятыми судом решениями по заявленным стороной защиты ходатайствам не имеется.

Ермоленко О.Ю. ознакомлен с протоколом судебного заседания в полном объеме. Принесенные осужденным замечания на протокол судебного заседания и поступившие в Саяногорский городской суд Республики Хакасия, председательствующим рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ (т.2 л.д.№).

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, оснований для его отмены или изменения, за исключением вносимых уточнений, которые не являются значительными и на квалификацию не влияют, не имеется, а потому апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Саяногорского городского суда от 21 февраля 2019 года в отношении Ермоленко О.Ю. изменить.

Из установочной части приговора исключить указание суда на сбыт Ермоленко О.Ю. части наркотического средства.

В остальной части приговор Саяногорского городского суда от 21 февраля 2019 года в отношении Ермоленко О.Ю. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Ермоленко О.Ю. и его защитника – адвоката К. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи